След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е постъпило Решение № 1256 от 25.04.2014 г. на кмета на община Варна за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл.90, ал.1, т.3 ЗОП, както и доказателства за избора й.
В мотивите на решението за откриване, изборът на процедура се аргументира с обстоятелството, че възлагането на поръчката на друго лице, различно от поканеното, би довело до нарушаване на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Твърди се, че процедурата се провежда във връзка с необходимостта от сключване на договори за доставка на топлинна енергия за нуждите на Детска ясла № 11 „Иглика”, Детска ясла № 13 „Русалка” и закрит басейн „Делфини” на територията на община Варна.
Възложителят се позовава на чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и посочва, че производството и преноса на топлинна енергия са дейности, подлежащи на лицензиране, а съобразно чл. 43, ал. 2, т. 3 от същия закон, за една обособена територия се издава само една лицензия за пренос на топлинна енергия.
С оглед на описаното се сочи, че „Далкия - Варна” ЕАД (правоприемник на “Топлофикация – Варна” ЕАД), притежава следните лицензии:
- лицензия № Л-040-05/06.12.2000 г. за пренос на топлинна енергия, издадена за територията на град Варна,
- лицензия № Л-041-02/06.12.2000 г. за производство на топлинна енергия. Отбелязва, че и двете лицензии са издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/ и са със срок на действие от 20 години. Добавя, че посочените обекти, предмет на настоящата процедура, се намират на територията на гр. Варна и попадат в териториалния обхват на визираните лицензии. В заключение посочва, че предвид фактът че „Далкия - Варна” ЕАД е единственото дружество, което притежава изключителни права, по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителните разпоредби от ДР на ЗОП, е налице необходимост от провеждане на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В поле VІІІ) на решението за откриване на договарянето е записано, че договорите и по трите обособени позиции ще са за две години. В същото поле е отбелязано, че наличието на лицензия може да се провери от всяко заинтересовано лице в публичния Регистър на издадените лицензии, публикуван на Интернет адреса на ДКЕВР.
В подкрепа на изложеното в мотивите са приложени:
1/ първа страница на лицензия № Л-040-05/06.12.2000 г. за пренос на топлинна енергия със срок 20 години, издадена от ДКЕВР на „Топлофикация – Варна”;
2/ първа страница на лицензия № Л-041-02/06.12.2000 г. за производство на топлинна енергия, издадена от ДКЕВР на „Далкия - Варна”.
В поле V.2) на решението е посочено, че на основание чл. 93, т. 1 ЗОП няма да одобрява покана за участие в процедурата, а ще сключи директно договор с дружеството, притежаващо изключителни права за срок от две години.
След направена справка в електронния регистър за издадени лицензии за дейностите в енергетиката, публикуван на Интернет страницата на ДКЕВР, се потвърдиха изложените от възложителя факти, както и че визираните лицензии са актуални към момента на проверката. Техен титуляр е „Топлофикация – Варна“ ЕАД. В „забележка“ е отбелязано, че лицензия № Л-041-02/06.12.2000 е изменена с Решение № И1-Л-041-02/13.06.2005 г., но липсва информация в какво се състои промяната.
Изводи
Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЕ производството и преноса на топлинна енергия са дейности, подлежащи на лицензиране, като според същия закон за една обособена територия се издава само една лицензия. Посоченото е основание за извод, че при възлагането им е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В разглеждания случай, се възлага доставка на топлинна енергия, за осъществяването на която се изисква лицензия за пренос на топлинна енергия. Според мотивите на възложителя „Далкия - Варна” ЕАД притежава изключителни права за тази дейност, които обхващат територията, на която се намират обектите на възложителя. Това обаче не се потвърждава от представената като доказателство първа страница на лицензия № Л-040-05/06.12.2000 г., от която е видно, че ДКЕВР е лицензирала „Топлофикация Варна“ за пренос на топлинна енергия. Същата информация се съдържа и в Регистъра за издадените лицензии за дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР на основание чл. 25, ал. 1 от ЗЕ, съгласно който в регистъра се вписват всички лицензианти, издадените лицензии и други обстоятелства. Като титуляр на визираната лицензия за пренос на топлинна енергия в гр. Варна в регистъра е посочено „Топлофикация – Варна“ ЕАД.
С оглед на изложеното, в разглеждания случай не може да се изрази положително становище. Прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП би било обосновано само, ако възложителят разполага с доказателства, че поканеното лице - „Далкия - Варна” ЕАД, притежава изключителното право да предоставя възлаганата дейност на територията, на която ще се извършва доставката. |