След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

Фактическа обстановка и доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-25-423 от 28.04.2014 г. на кмета на община Ракитово за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана  за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че съгласно чл. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, вкл. и одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Отбелязва се, че по смисъла на чл. 12 от ЗАПСП авторското право върху произведения на изобразителното изкуство и архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението, и в случаите, когато собствеността върху произведението принадлежи на друго лице. Пояснява се, че по смисъла на § 2, т. 9 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗАПСП под „произведения на архитектурата” следва да се разбират проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, утвърдени по реда на действащото законодателство, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, регистрирани от организацията по чл. 40 ЗАПСП. Допълва се, че според ЗАПСП авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, като по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗАПСП за използване се смятат действия като реализирането на инвестиционен проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен - чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от ЗАПСП.

По-нататък в мотивите се обръща внимание, че съгласно чл. 162 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) авторският надзор по част „Конструктивна“ е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Отбелязва се, че съгласно цитираната разпоредба условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Прави се пояснението, че проектант може да бъде физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Уточнява се, че по смисъла на ЗУТ и Закона за камарата на архитектите и инженерите (ЗКАИИП) пълноправните проектанти на инвестиционните проекти са автори на проектните части, подписани са от тях, носят техния печат и удостоверение за пълна проектантска правоспособност.

Посочва се, че съгласно 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ авторският надзор цели осъществяването на контрол върху строителя с оглед точно следване на одобрения работен проект и се осъществява именно от авторите на този проект. Допълва се, че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството.

В конкретния случай се твърди, че между община Ракитово и ЕТ „Кали – Калина Софиянска“ е сключен договор №: 94-ОЙ-2/09.01.2012 г. за изработване на работен проект: „Реконструкция и подобряване на сградния фонд на Читалище „Будилник”, гр. Ракитово и на Читалище „Св. Св. Кирил и Методий, с. Дорково, община Ракитово ”. Отбелязва се, че във връзка с изпълнение на проекта възниква необходимост от упражняване на авторски надзор при строителството на обекта.

Предвид нормативната уредба в областта, описана в мотивите, и наличието на договор за проектиране за обектите, посочени в предмета на поръчкта, се твърди, че възлагането на надзорната фукнкция на лица, различни от посоченото дружество,  би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Обобщава се, че обществената поръчка следва да се възложи чрез процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението за откриване е записано, че лицето, до което се изпраща покана за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството ЕТ „Кали – Калина Софиянска“. Информацията се потвърждава от приложената покана.

При нейния преглед се установи, че прогнозната стойност на авторския надзор е 8000 лв. без ДДС.

В подкрепа на изложените мотиви е представено копие на Договор №: 94-ОЙ-2/09.01.2012 г. , сключен между община Ракитово и ЕТ „Кали – Калина Софиянска“. В чл. 1 на договора е записано, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши: „Изготвяне на технически/работни проекти за реконструкция и подобряване на сградния фонд на Читалище „Будилник”, гр. Ракитово и на Читалище „Св. Св. Кирил и Методий, с. Дорково. От чл. 4 на договора става ясно, че стойността за изпълнението на договора е 10 460 лв. В придружителното писмо, информацията към “Приложения” е пояснено, че договорът за проектиране е сключен на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП.

Изводи

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да пристъпи към ново правоотношение именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице.

Проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект следва да се реализират от едно и също лице, тъй като са две дейности от една и съща услуга. По тази причина принципното становище на АОП е, че дори когато двете дейности се възлагат отделно, стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.

Видно от описаната фактическа обстановка и представените доказателства, провеждането на разглежданата процедура се аргументира с наличието на авторски права, придобити в резултат от предходен договор за изготвяне на технически/работени проекти (Договор за проектиране №: 94-ОЙ-2/09.01.2012 г.) за обектите, посочени в предмета на поръчката. Той е сключен между община Ракитово и дружеството ЕТ „Кали – Калина Софиянска“. От договора не става ясно по какъв ред е избран изпълнителя, а според информацията в придружителното писмо, адресирано до АОП, е приложен реда на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Към момента на сключване на Договор за проектиране 09.01.2012 г. обаче чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП не е съществувал, с оглед на което от наличната информация не може да се установи дали правата са придобити при спазване изискванията на ЗОП.

Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за обосновано, при условие че възложителят разполага с доказателства, че договорът за проектиране е сключен в съответствие с изискванията на законодателството в областта на обществените поръчки.