След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки (АОП) е постъпило Решение № 3 от 22.04.2014 г. на кмета на община Ковачевци за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и покана за участие в нея и доказателства.
В решението за откриване изборът на процедура се мотивира с наличие на авторски права на поканеното за участие в нея лице и се твърди, че възлагането на настоящото договаряне на друго лице, различно от поканеното, ще доведе до нарушаване на авторските му права.
В мотивите на решението се посочва, че община Ковачевци има сключен договор № 39 от 05.06.2012 г. с „Дженерис“ АД за изработване на технически проект за обект „Реконструкция на улична мрежа и улично осветление в населените места на община Ковачевци“. Пояснява се, че с така изготвения проект общината е кандидатствала за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Програмата за развитие на селските региони (ПРСР) 2007-2013 г, във връзка с което такава й е отпусната.
По-нататък възложителят разяснява, че авторските права по съответните части на проекта са изцяло в патримониума на възложителя - „Дженерис“ АД, по силата на граждански договори с физическите лица - проектанти. На следващо място посочва, че необходимостта от изготвяне на работен проект е с цел изготвяне на подробно задание за СМР, поставяне на качествена и количествена рамка на дейностите, както за цялостното и успешно реализиране на одобрения за финансиране по ПРСР проект.
В подкрепа цитира разпоредбите на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАСПС), по-конкретно чл. 3, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 2 от същия, съгласно които проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право, което възниква за автора му със създаването на произведението. Позовава се на нормата на чл. 42, ал.1 от ЗАСПС и посочва, че авторското право върху създадените технически проекти принадлежи на проектанта. В допълнение отбелязва, по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 3 от ЗУТ разработването на работния проект е крайна фаза на инвестиционното проектиране и се прави въз основа на техническия проект.
В заключение се сочи, че поради изложените обстоятелства е обективно невъзможно възлагането на услугата по изработване на работен проект при условията на състезателна процедура, което обуславя избора на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В подкрепа на изложените мотиви са предоставени следните доказателства:
- Договор № 39 от 05.06.2012 г. за възлагане на консултантски и проектантки услуги, съответно за изготвяне на технически проект „Реконструкция на уличната мрежа и уличното осветление в населените места на община Ковачевци“, сключен между община Ковачевци и „Дженерис” АД. В него не е посочено правно основание или ред за слючването му. Стойността на договора е в размер на 19 800 лв., без ДДС;
- Граждански договори – 4 бр., сключени между „Дженерис” АД и физическите лица - проектанти по визирания технически проект. Към договорите са приложени Декларации, от които е видно че проектантите отстъпват всички авторски права по изготвените от тях части на техническия проект на „Дженерис” АД;
- Образци на проектодокументация, свързана са разглежданата процедура;
- Допълнителна информация, свързана с процедурата на договаряне без обявление, от която става ясна прогнозната му стойност в размер на 53 000 лв., без ДДС.
Видно от поле V.2) на решението на откриване, покана за участие в процедурата е адресирана до „Дженерис” АД, което се потвърждава от приложената такава.
Изводи
Правомерното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП при процедури на договаряне без обявление зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. Още повече, че с тях произтичат бъдещи ползи за автора на проекта, както е в конкретния случай.
От изложените мотиви и проверката на предоставените като доказателства документи става ясно, че е налице изпълнен договор за проектиране – фаза техническа, сключен между възложителя и „Дженерис” АД. От представения договор на стойност 19 800 лв., без ДДС се установи, че същият е възложен на основание на чл. 14, ал. 5 от ЗОП. Същевременно процесът на проектиране не е взет предвид в неговата цялост, а именно отделни взаимосвързани фази, част от цялостната услуга по инвестиционно проектирането. В резултат на това, възлагането на визирания договор обвързва възложителя със сключването на допълнителен такъв, което се отразява на цялостния разходен процес при образуване общата цена на услугата.
Видно от предмета на разглежданата процедура, възлага се изработване на „работен проект” с прогнозна стойност 53 000 лв. без ДДС, чрез процедура на договаряне без обявление, мотивирана с наличие на авторски права, породени от първия договор. В конкретния случай прави впечатление, че сбора на стойностите на двете фази на проектиране препраща към провеждане на публична процедура за избор на изпълнител.
Принципното становище на АОП е, че в такива случаи авторските права не следва да се ползват като основание за договаряне, тъй като не може да се гарантира, че изпълнителят е избран в условията на състезание и при отчитане на целия комплекс от разходи, които следва да направи възложителят, за да реализира услугата.
Предвид коментираните аспекти, които са от съществено значение при извеждане на заключение за законосъобразност, в разглежданото договаряне не може да се приеме за доказано, че авторските права на поканеното лице са възникнали при спазване и прилагане на правилата за възлагане на обществени поръчки и в тази връзка да се изрази положително становище. |