След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенция по обществени поръчки е представено Решение № РД-04-177 от 23.04.2014 г. на зам.-кмета „ИР“ на община Шабла за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че община Шабла има сключени:
- договор № 237/14.10.2007 г., с предмет изготвяне на работен проект за обект – реконструкция и подмяна на водопроводи по група улици на територията на гр. Дуранкулак, общ. Шабла;
- договор № 46/20.03.2008 г., с предмет изготвяне на работен проект за реконструкция и подмяна на улични водопроводи по група улици на територията на с. Езерец, общ. Шабла;
- договор № 39/20.03.2008 г., с предмет изготвяне на работен проект за реконструкция и подмяна на улични водопроводи по група улици на територията на с. Крапец, общ. Шабла и
- договор № 222/07.10.2007 г., с предмет изготвяне на работен проект за обект – реконструкция и подмяна на водопроводи по група улици на територията на с. Ваклино, обл. Добричка.
Уточнява се, че изпълнител по договорите е „Хидроплан Инженеринг груп“ ЕООД. Отбелязва се, че придобитите от община Шабла проекти се явяват обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Уточнява се, че предвид разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) и във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП авторски надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект за задължителни за останалите участници в строителството. В заключение се прави извод, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторското право на проектанта, поради което се налага възлагането на обществената поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В поле V.2) на Решението за откриване на процедурата се посочва, че покана за участие е изпратена до фирма „Хидроплан Инженеринг груп“ ЕООД, гр. София. Документът не е приложен по преписката.
Не са представени и доказателства в подкрепа на изложените мотиви.
Изводи
Настоящето договаряне без обявление касае възлагане на авторски надзор по време на строителството. Изпълнението на тази дейност, съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, се урежда чрез договор, сключен между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, възложителят следва да възложи авторският надзор именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. От изложеното следва, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. От посоченото се прави извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършат от едно и също лице/а. От това следва, че двете дейности трябва да се разглеждат като два елемента на една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но стойността на надзора следва да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
Видно от мотивите за избор на процедура, в случая провеждането на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е аргументирано с наличието на права, които са възникнали в резултат на сключени договори между община Шабла и фирма „Хидроплан Инженеринг груп“ ЕООД за изготвяне на работни проекти (№ 237/14.10.2007 г., № 46/20.03.2008 г., № 39/20.03.2008 г. и № 222/07.10.2007 г.). Договорите не са изпратени в АОП, поради което не може да се направи извод дали са налице визираните от възложителя авторски права. В мотивите не се изяснява правното основание за сключване на посочените договори. Представената информация не дава яснота дали при сключването им възложителят е спазил законодателството в областта на обществените поръчки.
Предвид изложеното изборът на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП не може да се приеме за законосъобразен. |