След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 256 от 03.04.2014 г., на кмета на Община Кубрат за откриване на процедура на договаряне без обявление, покани за участие в нея и доказателства.
Възложителят мотивира избора на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с наличието на авторски права по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, съгласно който обекти на авторското право са одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Посочва, че Община Кубрат има инвестиционен проект с предмет: „Изграждане на многофункционална спортна зала – гр. Кубрат“, придобит чрез договори за инженеринг от 07.05.2003г. и 06.01.2004г., сключени между Община Кубрат и „Булинвест“ ЕООД гр. Бургас, след проведена процедура за инженеринг и изработен от „Нипроруда“ АД, гр. София за следните части: “Автоматизация” – инж. Р. Йотова; “Строително-Конструктивна” – инж. К. Софиянска; “Архитектурна” – инж. И. Хахамска; “ВиК” – инж. Кр. Рангелова; “ОВ” – инж. И. Костов; “Електро” – инж. В. Колев; подобект: „Котелна централа“; „Технологична“ - инж. И. Велинова; подобект „Газоснабдяване“; „Технологична“ - инж. И. Велинова. Пояснява се, че е извършена оценка за съответствие на техническия проект за „Спортна зала“ в гр. Кубрат, кв.70, п-л І“ със съществените изисквания към строежите с приемане от общинския експертен съвет по устройство на територията на 30.04.2003 г. /чл.142, ал.6, т.1 от ЗУТ/, като се отбелязва, че след отстраняване на забележките от експертния съвет, инвестиционния проект е съгласуван и одобрен от главния архитект на Община Кубрат /чл.145,ал.1 от ЗУТ/. Отбелязва, че въз основа на одобрения технически проект е издадено разрешение за строеж с № 37/08.08.2003 г., като строителството е започнало на 28.05.2004г., със заверена заповедна книга № 15/28.05.2004 г. от главния архитект на Община Кубрат, открита строителна площадка с Протокол /Прилож.2/ от 26.05.2004г., след дадена строителна линия и ниво, за което е съставен Протокол /Прилож.3/ от 26.05.2004г. /чл. 157, ал. 1 от ЗУТ/. По-нататък в мотивите възложителят твърди, че строителството започва с изкоп за фундаменти и при достигната проектна кота на фундиране се установява наличие на хаотичен, неконструктивен насип, а погребаната под него почва е негодна за фундиране. В тази връзка, бщина Кубрат, чрез „Булинвест“ ЕООД гр. Бургас възлага на „Авангард проект“ ООД, гр. Русе изработване на ново проектно решение за фундиране на обекта, а изработеният работен проект от инж. Ат. Мушев по част СК - фундиране, е оценен от лице, вписано в публичния регистър на лицата, упражняващи технически контрол по част конструктивна на инвестиционните проекти, съгласуван и одобрен от главния архитект на Община Кубрат. Впоследствие поради неосигурено финансиране спира строителството на строежа, а договорът за инженеринг не е реализиран. Отбелязва, че полученият от Община Кубрат инвестиционен проект служи за одобрение и изпълнение на проект № 17/321/01209 „Изграждане на многофункционална спортна зала – гр. Кубрат“, по договор № 17/321/01209 от 27.11.2012 г., финансиран по Мярка 321 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г.” и в момента Община Кубрат провежда процедура за избор на изпълнител на СМР и процедура за избор на строителен надзор.
Във връзка с обявената поръчка за авторски надзор се сочи се, че съгласно чл. 12 ЗАПСП и §. 2 т. 9 от ПЗР на ЗАПСП, според която проектантите по смисъла на ЗУТ и ЗКАИИП са автори на инвестиционните проекти, на проектните части, подписани от тях и носят техния печат, проектантите са запазили авторското си право върху проектите и чрез поканените юридически лица „Нипроруда“ АД, гр. София и „Авангард проект“ ООД гр. Русе ще осъществят отговорността за всички свои действия при упражняване на авторския надзор по време на строителството, като в изпълнение на задълженията си имат право на свободен достъп до строежа, строителните книжа, заповедната книга и актовете и протоколите, съставени по време на строителството. Уточнява се, че проектите не са подпечатани с печата на съответния проектант, а само са подписани, защото са изработени през април 2003 г. и част ФК-фундиране през м. август 2004 г., когато не се е изисквал личен печат на проектанта, съгласно ЗКАИИП.
С оглед на гореизложеното, се твърди, че съгласно изискванията на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и предвид обстоятелството, че обектът на строителство спада към І група, трета категория строежи, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, буква „в“ от ЗУТ, авторският надзор по всички части на инвестиционния проект е задължителен, а условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, и в този смисъл, възложителят е задължен да пристъпи към ново правоотношение именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице.
Възложителят счита, че изложените обстоятелства обуславят избора на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като възлагането на настоящата поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, придобити по силата на закон. Посочва, че при провеждане на процедурата на договаряне без обявление ще бъдат спазени всички законови изисквания и ще бъдат взети предвид добрите професионални практики за упражняване на дейността от лицата, които ще извършват авторския надзор.
В потвърждение на изложените мотиви са представени копия на следните документи:
- Договор от 20.03.2003г., , сключен между “БУЛИНВЕСТ”ЕООД, гр. Бургас и “НИПРОРУДА” АД гр. София за извършване на проектни работи за обект: “Спортна зала” гр. Кубрат в следния обем:“Електрообзавеждане”, “ВиК”, “КИП и А”, “Котелна централа на природен газ”, “Газозамерен пункт, Газорегулаторен пункт и Газорегулаторни инсталации”;
- Договор от 07.05.2003 г., сключен между Община Кубрат и “БУЛИНВЕСТ”ЕООД, гр. Бургас за проектирането и строително-монтажните работи /СМР/ на обект: „Спортна зала в парцел I-училище от кв. 70 по плана на гр. Кубрат сьгласно одобрените работни проекти и количествено - стойностна сметка“, на стойност 600 000 лева без ДДС. В т. 3 от документа е записано, че СМР следва да започнат на 10.05.2003 г., а предаването да е до 31.12.2003 г.;
- Договор от 06.01.2004 г., между Община Кубрат и “БУЛИНВЕСТ”ЕООД, гр. Бургас за проектирането и строително-монтажните работи / СМР/ на обект: “Спортна зала в парцел I-училище от кв.70 по плана на гр. Кубрат, съгласно одобрените работни проекти и количествено - стойностна сметка 600 000 лева без ДДС. В т. 3 е уточнено, че страните определят краен срок за извършване на възложените с този договор работи както следва: започване на СМР – 06.01.2014 г., предаване – 31.12.2004 г.;
- Договор от 02.08.2004 г., между “БУЛИНВЕСТ”ЕООД, гр. Бургас и “АВАНГАРД ПРОЕКТ” ООД, гр. Русе за изготвяне на работен проект по част “СК-фундиране” на обект:” Спортна зала гр. Кубрат “ съгласно “Техническо задание за проектиране “ на стойност 5 200 без ДДС;
Видно от поле V.2) на решението за откриване на процеудрата и от приложените покани, за участие в договарянето са поканени „Нипроруда“ АД, гр. София и „Авангард проект“ ООД, гр. Русе.
В поканите е посочено, че прогнозната стойност е 19 500 лв. без ДДС.
Изводи
Видно от предмета на поръчката, с нея се възлага упражняване на авторски надзор по време на строителство по различни части. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за провеждане на авторски надзор за периода на изпълнение на строителството се уреждат чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е задължен да сключи договор именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице.
Според изложените мотиви, Община Кубрат разполага с инвестиционен проект, като различните части от него са изработени от различни лица. Части Автоматизация, Строително-конструктивна, Архитектурна, В и К, ОВ и Електро, както и част Технологична на подобекти Котелна централа и Газоснабдяване са изготвени от „Нипроруда“ АД, гр. София, а част СК-фундиране – от „Авангард проект“ ООД, гр. Русе. Възложителят посочва, че това е по силата на договори за инженеринг, сключени на 07.05.2003 г. и 06.01.2004 г. между възложителя и “Булинвест” ООД, чието реализиране е спряно поради неосигурено финансиране.
Видно от приложените документи обаче договорът между „Нипроруда“ АД и „Булинвест“ ООД датира от 20.03.2003 г., т.е. той е подписан месец и половина преди сключването на договора между Община Кубрат и “Булинвест” ООД – 07.05.2003 г. В допълнение, предметът му не обхваща всички части, посочени в мотивите на възложителя (напр. ОВ).
По отношение на останалите договори, от тях не става ясно какъв ред е приложен за избор на изпълнител и защо изготвянето на “ново проектно решение за фундиране” се възлага на друг проектант - “Авангард проект” ООД, гр. Русе. Прави впечатление също, че между Община Кубрат и “Булинвест” ЕООД са сключени два договора за проектиране и строителство с един и същи предмет и обем (2003 и 2004 г.), за които не са предоставени данни за прекратяване на изпълнението им. Във връзка с изпълнението на проект по ПРСР обаче са предприети действия по ново възлагане на строителството.
С оглед на изложеното, наличната информация е недостатъчна за предоставяне на становище за законосъобразно прилагане на процедурата на договаряне без обявление. Прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП би било законосъобразно, ако поканените лица притежават авторски права върху частите, за които са поканени и ако те са възникнали при спазване на законодателството, действащо към момента на придобиването им. |