След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 654 от 02.04.2014 г., на кмета на Община Угърчин за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и покана за участие в нея.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Уточнява се, че във връзка с изпълнението на дейностите по проект „Рехабилитация на пътен участък от път I - 4 до с. Славщица от км 0+000 до км 5+500 и път IV-11 624 гр. Угърчин - с. Сопот от км 0+000 до км 11+900“, финансиран по договор № 11/321/01426/14.12.2013 г. за безвъзмездна финансова помощ по Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“, Община Угърчин е сключила следните договори:
- договор за изработка на проучвателни и проектни работи за Път IV-11 624 гр. Угърчин - с. Сопот от км 0+000 до км 11+900“, възложен на 02.04.2007 г. на „Пътпроект – 2000“ ООД, в качеството му на изпълнител по изготвянето на техническия проект (проектиране);
- договор за изработка на проучвателни и проектни работи за пътен участък от Път I - 4 до с. Славщица от км 0+000 до км 5+500“, възложен на 25.06.2008 г. на „МИСТ ПРОЕКТ“ ООД, в качеството му на изпълнител по изготвянето на техническия проект (проектиране).
По-нататък се посочва, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, както и поради наличието на авторски права по отношение на инвестиционните проекти за обектите, възложителят следва да приложи процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърди се, че възлагането на обществената поръчка на други лица, различни от лицата изготвили горепосочените обекти от инвестиционните проекти, би довело до нарушаване на авторските права на проектантите. В тази връзка се счита, че за участие в процедурата на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за всяка от обособените позиции, следва да бъдат поканени дружествата „Пътпроект – 2000“ ООД и „МИСТ ПРОЕКТ“ ООД, респ. членовете на екипите, които притежават удостоверения за пълна проектантска правоспособност, участвали в изготвянето на инвестиционните проекти.
Видно от поле V.2) на решението и от представената покана, за участие в настоящата процедура са поканени:
- за обособена позиция 1 - дружеството „ПЪТПРОЕКТ - 2000“ ООД, гр. София;
- за обособена позиция 2 - дружеството „МИСТ ПРОЕКТ“ ООД, гр. София.
Доказателства в подкрепа на мотивите за избор на процедура не са приложени.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, изпълнението на авторския надзор се урежда чрез договор между възложителя и проектанта, като в ал. 3 на същата разпоредба е записано, че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира, от което следва, че изпълнителят на дейността е предопределен и не може да се извърши в условията на конкуренция. Налага се изводът, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвените проекти следва да се извършват от едно и също лице/а, поради което двете дейности трябва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
Видно от мотивите за избор на процедура, в конкретния случай провеждането на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е аргументирано с наличието на права, които са възникнали в резултат на предходни договори (от 2007 и 2008 г.), сключени между възложителя и поканените лица. Посочените договори не са приложени като доказателство, поради което не може да се установи как са били възложени проектите и дали те са изготвени изцяло и по тях са възникнали авторски права на проектантите. Не е посочен редът на сключване на договорите и не става ясно дали към момента на възлагане на дейностите по проектиране възложителят е спазил законодателството в областта на обществените поръчки.
Предвид изложеното, изборът на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП не може да се приеме за законосъобразен. |