След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 113 от 01.04.2014 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и покана за участие в нея.

В мотивите на решението се посочва, че предметът на поръчката е за упражняване на авторски надзор по време на строителство. Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), във връзка с чл. 139, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), инвестиционният проект е обект на авторско право. В поле ІV.1) на решението за откриване, при описанието на предмета се допълва, че според чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава ползването му от други лица, като под използване се разбират действия по реализиране на инвестиционен проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен. Уточнявя се, че по смисъла на ЗУТ и Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране пълноправните проектанти са автори на проектните части, подписани от тях, носят техния печат и удостоверение за пълна проектантска правоспособност, както и че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точно спазване на изработения от него инвестиционен проект са задължителни за останалите участници в строителството. Във връзка с изложените аргументи, в мотивите за избор на процедура се прави извод, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собставеност, или на изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт.

Към решението за откриване на процедурата е предоставено и становище на кмета на община Златоград с изх.№ 12-00-67 от 01.04.2014 г., в което са изложени подробни мотиви относно разглежданото договаряне, които принципно следва да се съдържат в решението. От него става ясно, че на 08.07.2008 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е сключило договор с Дружество по ЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“ (обединение на четири юридически лица) за изготвяне на работен проект за подобект „Изграждане на геотермална отоплителна система на гр. Златоград”. Отбелязва се, че договорът е сключен след „открита“ процедура по ЗОП (00028-2008-0010) и че проектът се реализира по Програма ФАР съвместно със МРРБ и община Златоград, в качеството й на бенефициент. Допълва се, че с преустановяване на плащанията по програмата, съвместното изпълнение на проекта е прекратено и с приемо-предавателен протокол (ППП) от 28.04.2009 г. община Златоград, в качеството си на бенефициент по програма ФАР и възложител по ЗУТ, е приела от „Стобет“ ЕООД (определено да представлява ДЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“) четири екземпляра от горецитирания работен проект, с подобект 1 „Водовземно съоръжение и конструкция на надземната част на геотермален водоизточник“. Твърди се, че е издадено разрешение за строеж № 51 от 16.09.2009 г., на основание чл. 154, ал. 3 от ЗУТ. По-нататък в становището се уточнява, че обектът на интервенция спада към II – ра категория строеж и съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ авторският надзор е задължителен. В допълнение се твърди, че фирмите, участници в ДЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“ са прехвърлили авторските права върху работния проект, респективно задължението по упражняване на авторски надзор върху „Стобет“ ЕООД, за което са предоставени съответните доказателства.

В подкрепа на изложените мотиви са представени следните копия на документи:

1/ Договор за гражданско сдружение от 22.04.2008 г., сключен между СД „Акватер-Гълъбов и СИЕ“, СД „Гепард 90 Ангелов и с-ие“, „Трансконсулт -22“ ООД и „Стобет“ ЕООД, които учредяват „Геотермална енергия – Златоград“. Посочено е, че дружеството по ЗЗД е създадено за участие в „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка, обявена отМРРБ, с предмет „Изготвяне на работен проект за подобект „Изграждане на геотермална отоплителна система на гр. Златоград”;

2/ Договор № 94 от 08.07.2008 г. между МРРБ и Дружество по ЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“ с предмет изготвяне на работен проект за подобект „Изграждане на геотермална отоплителна система на гр. Златоград”. Стойността по договора е 500 000 лв., без ДДС, а срокът на изпълнение е 54 дни от датата на подписване. Съгласно чл. 17 на същия, в случай на преобразуване на някоя от договарящите се страни, лицето правоприемник встъпва в правата и задълженията по договора;

3/ Пълномощно от страните на Дружество по ЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“, с което е упълномощен управителят на „Стобет“ ЕООД да го представлява пред възложителя по отношение на изготвения работен проект (по-горе). В пълномощното е посочено, че упълномощеното лице има право да издава и подписва документи и договори относно участието в цитираната вече „открита“ процедура;

4/ Приемо-предавателен протокол (ППП) от 28.04.2009 г., с който община Златоград е приела от „Стобет“ ЕООД четири екземпляра от работния проект;

5/ Разрешение за строеж № 51 от 16.09.2009 г. от гл. архитект на Златоград за промяна на инвестиционните намерения, на основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ за подобект 1;

6/ Титулни страници от работен проект за подобект 1 „Водовземно съоръжение и конструкция на надземната част на геотермален водоизточник” по отделните части, от който е видно, че изпълнител е „Геотермална енергия Златоград“;

7/ Споразумение от 26.02.2014 г. между „Стобет“ ЕООД и СД „Акватер-Гълъбов и СИЕ“, от което е видно че задължението за упражняване на авторски надзор по посочения по-горе проект се прехвърля на управителя на „Стобет“ ЕООД. В допълнение същото лице е упълномощено да предприеме действия по закриване на гражданското сдружение и да го представлява пред всички представители на държавни, общински и всички др. органи;

8/ Споразумение от 26.02.2014 г. между „Стобет“ ЕООД и „Трансконсулт -22“ ООД, съгласно което дружеството „Трансконсулт -22“ ООД се отказва да участва в гражданското сружение от четири юридически лица, с цел упражняване на авторски надзор и прехвърля на управителя на „Стобет“ ЕООД всички произтекли права от участието на сдружението по изпълнение на договор от 22.04.2008 г., респективно правото да организира упражняването на авторски надзор за конкретния обект.

В поле V.2.) на решението е посочено, че поканата за участие в процедурата се изпраща до „Стобет“ ЕООД, гр. София. Това се потвърждава и от приложената покана. От нея е видно, че прогнозната стойност на разглежданото договаряне е в размер на 24 292.45 лв., без ДДС.

Проверка в РОП установи, че е налице открита процедура, вписана под уникален номер в РОП 00028-2008-0010 с предмет „Целта на проекта е устойчивото оползотворяване в дългосрочен план на термо-минералните води, съсредоточени в гео-термалната система “Ерма река – Елидже” чрез конструирането на районна геотермална отоплителна система за жителите на град Златоград. В геотермалното поле на “Минно селище – Ерма Река” има доказани ресурси на термална вода в значителни количества и с висока температура. Предмет на заданието е оползотворяването на споменатите ресурси за топлоснабдяването на обекти с обществено предназначение от отдалечения на 14 km град Златоград. Геотермалните води ще се използват за топлоснабдяване на следните обекти с обществено предназначение на територията на гр.Златоград: общинска сграда, чителище, болница, 2 детски градини, 1 детска ясла, 2 училища, спортен комплекс“. Неин възложител е МРР (старо наименование – МРРБ). Информацията потвърди, че за нейн изпълнител е избрано ДЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“.

Справка в РОП, поддържан от АОП, установи още, че във връзка с горната процедура са открити още няколко процедури с възложител община Златоград, относно същия строителен обект: „открита“ процедура за строителство, вписана под уникален номер в РОП 00183-2013-0005 спредмет „Изпълнение на строително монтажни работи за подобект 1 „Водовземно съоръжение и конструкция на надземната част на геотермален водоизточник” от обект „Изграждане на геотермална отоплителна система на гр. Златоград“; за хидроложки изпитания (00183-2013-0006) и строителен надзор (00183-2013-0008).

 

Видно от описаната фактическа обстановка и представените доказателства, възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права и следва да се сключи с лицето, което ги притежава. В случая е доказано, че работният проект, с който се аргументира разглежданото договаряне, е изготвен в рамките на предходен договор между МРРБ (съвместно с община Златоград, в качеството й на бенефициент по програма ФАР) и дружеството ДЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“. Договорът е сключен след проведена „открита” процедура по ЗОП, информация за която е публикувана в Официален вестник на Европейския съюз. В тази връзка може да се приеме, че при определяне на реда за избор на изпълнител е взета предвид стойността на цялата услуга - проектиране и авторски надзор.

Безспорно е, че реализацията на проекта не може да се извърши без авторски надзор, който с оглед разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ следва да се осъществи от проектанта на обекта. В случая като страна по новия договор се кани не ДЗЗД „Геотермална енергия – Златоград“ – изпълнител на първия договор, а „Стобет“ ЕООД – участник в сдружението, изготвило проекта. От приложеното становище на кмета и предоставените доказателства става ясно, че двама от участниците в обединението - СД „Акватер-Гълъбов и СИЕ“ и „Трансконсулт-22“ ООД се отказват от осъществяването на авторски надзор и прехвърлят правата, произтичащи от предходния договор на „Стобет“ ЕООД. По отношение на четвъртия участник в обединението - СД „Гепард 90 Ангелов и с-ие“ обаче такъв документ не е представен.

Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно. Становището е обвързано с условието възложителят да разполага с документи, от които е видно, че поканеното лице е проектантът на проекта по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ.