След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание изисква:

-  преди датата на решението за откриване на процедурата да е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия;

-  същите са породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати;

-  за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление по ЗОП.

 

В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № 7 от 13.03.2013 г. на изпълнителния директор на „Градски транспорт“ ЕАД, гр. Варна за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

Възложителят мотивира избора на процедура с необходимостта от предприемане на неотложни действия за застраховане на имуществените и неимущствени интереси на „Градския транспорт“ ЕАД, гр. Варна. Той посочва, че с Решение № 4/30.12.2013 г. е открил „открита“ по вид процедура с предмет „Предоставяне на услуги по застраховане на имуществените и неимуществените интереси на „Градски транспорт“ ЕАД, вписана в РОП с реф. № 01389-2013-004. Пояснява, че същата не е завършила с избор на изпълнител, поради обжалване на Решението за откриване на процедурата от един от участниците. Допълва, че с жалбата, жалбоподателят е поискал налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, която до откриването на договарянето не е влязла в сила, поради обжалването й пред ВАС.

Възложителят твърди, че по жалбата е образувана преписка № 141/2014 г. в КЗК. Посочва, че производството по обжалване на Решението за откриване на процедурата е по независещи от него причини. Допълва, че той е предприел адекватни и навременни мерки за стартиране на „открита“ процедура, със законосъобразно определени критерии, но въпреки това тя е обжалвана от участник. Отбелязва, че към момента на откриване на договарянето процедурата е „спряна“, до влизане в сила на Определението за недопускане/допускане спиране с окончателно Решение от ВАС. Уточнява, че по обжалваното решение за откриването й има издадено Решение № 276/05.03.2014 г., което обаче не е влязло в законна сила, тъй като тече срокът му за обжалване пред ВАС. Възложителят посочва, че за времето на обжалване трябва да предприеме адекватни мерки за осигуряване на застраховки, с цел осигуряване безопасността, живота и здравето на работниците и служителите си, както и на хората, които ежедневно ползват обществения транспорт, което формира неотложността и извънредния характер на ситуацията. Възложителят твърди, че предприемането на спешни и неотложни действия за провеждане на процедурата на договаряне без обявление се обосновава и от спецификата на самата поръчка, а именно услуга по застраховане - сключване на задължителни застраховки, които са законово регламентиране в Кодекса за застраховането. Като допълнителни аргументи той посочва изтеклите към момента на откриване на договарянето договор за застрахователни услуги, както и възможността за удължаването му по чл. 43, ал. 2 от ЗОП и обжалването на откритата процедура за застраховки, както и изтичащите застрахователни полици, обхващащи видовете застраховки, както следва: Задължителна застраховка „Злополука” на пътниците на обществения транспорт (пътническа), застраховка „Злополука на местата“, „Гражданска отговорност“, „Каско“, „Трудова злополука“, „Злополука и заболяване“ и други застраховки, сключени с цел опазване имуществото на възложителя от престъпни посегателства. Възложителят счита, че с оглед на изложените причини, за него възниква необходимост от предприемане на неотложни действия за провеждане на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП за сключване на договор за услуга с предмет застраховки. Допълва, че тези действия са породени от настъпване на събитие от извънреден характер. Като такова сочи спецификата на обществената поръчка, а именно застрахователни услуги в сферата на обществения транспорт, където за изпълнение на услугата по обществен превоз, трябва задължително превозните средства да са застраховани със съответния вид застраховка, за да се гарантират животът и здравето на водачите на автобусите и превозните средства, на всички граждани, които ежедневно използват услугите на градския транспорт, и на работниците и служителите на дружеството. Подчертава, че гарантирането на живота и здравето на лицата е основна цел и грижа на всички и следва да бъде на първо място.

Наред с горното, в мотивите си възложителят посочва, че необходимостта от сключването на застраховка „Каско“ на всички автобуси, собственост на възложителя, също може да бъде характеризирана като обстоятелство от извънреден характер, тъй като при едно евентуално посегателство над някои от автобусите, за възложителя ще настъпят вредни финансови последици. Пояснява, че той има сключени договори за лизингови автобуси, както и договор за доставка на нови по оперативна програма. Съгласно раздел IV. Застраховки от Договор за доставка на 10 нови газови автобуса от 20.11.2008г,  между „Градски транспорт“ ЕАД и TEDOMS.R.O. Възложителят („Градски транспорт“ ЕАД) е задължен за целия период на договора за сключва от имено и в полза на Лизингодателя договор за застраховка срещу определени рискове (Каско). Посочва, че по сключените и изпълнени договори № BG161PO001/1.5.03/2011/002, по проект „Интегриран градски транспорт на Варна“, финансиран по ОП “Регионално развитие“ 2007-2013г“ по схема за безвъзмездна финансова помощ №BG161PO001/1.5.03/2011 „Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града“ ОПРР 2007-2013г, възложителят също следва да застрахова за своя сметка доставените нови автобуси. Той твърди, че неизпълнение на което и да е от тези изисквания и условия по визираните договори, за него ще настъпят финансови последици от ОУ на ОПРР, и TEDOM S.R.O. като лизингодател. Възложителят твърди, че при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка е действал добросъвестно, съобразил се е и е предвидил едно евентуално обжалване на Решенията на Възложителя, но въпреки това се е стигнало до обжалване. Той акцентира върху това, че спецификата на дейността на дружеството, спецификата на услугата, която следва да се възложи, може да се определи като „събитие от извънреден характер“. Това според него, обуславя провеждането на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Допълва, че при евентуално несключване на договор за застрахователни услуги за задължителните застраховки съгласно Кодекса за застраховането и подзаконовите му нормативни актове ще се стигне до непосредствено застрашаване на живота и здравето на хората, които ежедневно използват услугите на градския транспорт, както и живота и здравето на служителите на дружеството и на трети лица. Твърди, че поради изложените причини за него възниква задължение да бъдат предприети адекватни мерки и да бъдат сключени застраховки, регламентирани съгласно чл. 249 от Кодекс за застраховането. В заключение отбелязва, че при забава сключването на застраховките, предмет на договарянето, за възложителя ще настъпят и други негативни последици, а именно: съгласно сключен договор за обществен превоз на пътници, между Община Варна и „Градски транспорт“, последният се задължава да извършва обществената услуга превоз на пътници на територията на община Варна. От неспазването на клаузите по договора, възложителят ще носи отговорност, санкции и неустойки, по причина, че съгласно българското законодателство и по-специално разпоредбата на чл. 249, от КЗ, “Гражданска отговорност“ на автомобилистите, „Злополука“ на пътниците в средствата за обществен превоз са задължителни застраховки за МПС.

В подкрепа на изложеното възложителят прилага следните документи:

- копие от договор за доставка на 10 нови газови автобуса, сключен при условията на финансов лизинг на 20.11.2008 г. между „Градски транспорт“ ЕАД, Варна, TEDOM s.r.o. Vycapy и „Уникредит лезенг“ АД. Стойността му е 3 896 991 лв без ДДС, а срокът за изпълнение е 60 месеца, считано от 10.12.2008 г. От раздел IV „Застраховки“ на договора става ясно, че за целия срок на лизинга трябва да се сключат застраховки срещу рискове, преди подписване на тристранния приемо-предавателен протокол. Заедно с договора за лизинг е представено и Приложение № 1 - техническа спецификация. Съгласно датата на сключване на договора и регламентирания срок на изпълнение, финансовият лизинг е приключил към момента на откриване на настоящото договаряне (13.03.2014 г.);

- 3 бр. договори с №№ 109, 110 и 111 от 22.10.2013 г., сключени между „Градски транспорт“ ЕАД и СОЛАРИС БЪС & КОУЧ С.А. след провеждане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нов подвижен състав по проект № BG161PO001-1.5.03-0002 „Интегриран градски транспорт на Варна“ по три обособени позиции. По І обособена позиция се доставят 30 броя фабрично нови съчленени автобуса с нисък под на стойност 15 607 506 лв. без ДДС. Доставката по ІІ об. позиция включва 20 броя фабрично нови градски автобуса с нисък под. Стойността е 8 097 126,00 лв без ДДС. По обособена позиция ІІІ се предвижда доставка на 20 бр. фабрично нови градски автобуси с нисък под на стойност 8 296 406 лв без ДДС. Сроковете за изпълнение са следните: І об.п. - 84 дни; ІІ об. п. - 77 дни и ІІІ об. п. - 112 дни, считано от датата на авансово плащане, но не по-късно от 31.12.2013 г. (съгласно чл. 10 от договорите);

- Определение № 193/12.02.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), видно от което срещу решение № 4/30.12.2013 г. на възложителя за откриване на „открита“процедура с предмет „Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на „Градски транспорт“ ЕАД“ е подадена жалба № ВХР-164/23.012014 г. от страна на „Булстрад Виена Иншуранс Груп“ АД и е образувано производство. Като мотив за незаконосъобразността на горецитираното решение се сочи наличие на дискриманационни условия в критериите за подбор. Едновременно с подаването на жалба жалбоподателят е направил искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“. Комисията се произнесла, че остава без уважение направеното искане.

- Уведомително писмо от КЗК от изпълнителния директор на „Градски транспорт“ ЕАД, че срещу определението № 193/12.02.2014 г. на КЗК е заведена жалба.

- Уведомително писмо на Върховен административен съд (ВАС), адресирано до изпълнителния директор на „Градски транспорт“ ЕАД, в което се отбелязва, че към 20.02.2014 г. няма постъпила жалба срещу определение № 193/12.02.2014 г. на КЗК.

- Решение № 276/05.03.2014 г. на КЗК, в което се сочи, че остава без уважение жалбата № ВХР-164/23.01.2014 г., срещу решение 04.12.2013 г. на изпълнителния директор на „Градски транспорт“ ЕАД.

Съгласно посоченото в поле V.2) на решението, на основание чл. 93 от ЗОП не се прилага покана за участие в процедурата.

При допълнително направени справки в РОП се констатира следното:

1. С Решение № 1 от 28.04.2011 г. е открита „открита“ процедура с предмет „Предоставяне на услуги по застраховане на имуществените и неимуществените интереси на „Градски транспорт” ЕАД, гр. Варна“, публикувана в регистъра под № 01389-2011-0002. Същата е приключила със сключване на договор на 24.08.2011 г., изпълнител по който е „Булстрад Виена Иншуранс Груп“ АД. Срокът на договора е 24 месеца. Видно от Информация за изпълнението на договор за обществена поръчка, същият има срок на изпълнение до 28.02.2014 г., шест месеца по-дълъг от предварително договорения.

2. С Решение № 1/16.07.2013 г. възложителят е открил „открита“ по вид процедура с предмет „Предоставяне на услуги по застраховане на имуществените и неимуществените интереси на „Градски транспорт” ЕАД, гр. Варна“, която не е завършила с избор на изпълнител, поради прекратяване. Като основание за това възложителят посочва влязло в сила Решение № 1288/02.10.2013 г. на КЗК, съгласно което Решение № 1/16.07.2013 г. на Председателя на съвета на директорите на „Градски транспорт“ ЕАД, гр. Варна е отменено като незаконосъобразно, поради установени нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Процедурата е прекратена с Решение № 2 от 10.12.2013 г. Досието на процедурата може да се открие в РОП под УИН 01389-2013-0004.

3. По отношение на 70 броя нови автобуси в регистъра се открива предходна процедура, открита с Решение № 1633 от 06.12.2013 г. на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП . Като мотив за направения избор се сочи прекратяването на горецитираната процедура и необходимостта от пускането на автобусите в експлоатация, с оглед изпълнение на основната дейност на възложителя. Пояснено е, че към момента на нейното откриване не е било ясно кога ще се доставят новите 70 броя автобуси, поради което същите не са били взети предвид. Относно приложимостта на избрания вид процедура Агенцията е осъществила контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП и е изразила становище за незаконосъобразност. Информация за процедурата се открива в РОП под № 01386-2013-0008.

4. На 30.12.2013 г. с Решение № 4 възложителят е открил „открита“ по вид процедура с предмет „Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на „Градски транспорт“ ЕАД, гр. Варна“, по осем обособени позиции“. Към момента на откриването на разглежданото договаряне, тя е „спряна“, поради обжалване на решението за откриване. Информация за това се съдържа в РОП, където поръчката е вписана под уникален № 01389-2013-0005.

Приложените документи и направената справка в регистъра на КЗК потвърждават изложената от възложителя информация, а именно, че е подадена жалба срещу рещение № 4 от 22.08.2013 г. на изпълнителния директор на „Градски транспорт“ Варна. С нея е направено искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата”, но с Определение № 193/12.02.2014 г. на КЗК същото е оставено без уважение. По отношение на жалба е образувано производство и на 05.03.2014 г. с Решение № 276, КЗК се произнася, че жалбата № ВХР-164/23.01.2014 г. остава без уважение. Съгласно уведомително писмо от ВАС от 20.02.2013 г. няма пастъпила жалба в деловодството на съда по Определение № 193/2014 г. на КЗК, но при направено проверка се констатира, че на 11.03.2014 г. срещу определението е образувано производство.

 

Избраното правно основание е приложимо, когато са необходими неотложни действия, породени от събитие от извънреден характер по смисъла на § 1, т. 28а от ДР на ЗОП. Като такива събития се определят природно бедствие, авария или катастрофа, както и друго събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда.

Видно от описаната фактическа обстановка, след 28.02.2014 г. възложителят остава без изпълнител на услугата по застраховане. С оглед функциите на дружеството - осъществяване на обществен превоз на пътници и свързаните с това рискове,  неосигуряването на застраховки на работниците и служителите, на ежедневно ползващите обществения транспорт, както и на трети лица може да се приеме като потенциална опасност за здравето и живота на хората, в чиято полза следва те да са направени. По тази причина липсата на посочените застраховки може да се разглежда като събитие по смисъла на на § 1, т. 28а от ДР на ЗОП. Такова заключение обаче не може да се направи по отношение на застраховките, чиято липса има като резултат неспазването клаузите на договор, респ. санкции и неустойки за възложителя, вкл. и други вредни последици, от които не произтича риск за човешкото здраве и живот или за околната среда.

Допълнително изискване на ЗОП за прилагане на избраното правно основание е при полагане на дължимата грижа възложителят да не е могъл или да не е бил длъжен да предвиди и предотврати възникването на събитието. От наличната в разглеждания случай информация не може да се направи извод, че възложителят не е могъл да очаква възникването на описаната ситуация.  Предприетите от него действия по подготовка и провеждане на няколко процедури за възлагане на обществени поръчки за осигуряване на застраховател са аргумент в обратната посока. С оглед на това, в случая е важно дали провеждането на визираните процедури е правилно планирано. Твърдението на възложителя, че е предприел своевременни мерки за осигуряване на задължителните по закон застраховки, като е действал добросъвестно, планирал е добре обществената поръчка, предвидил евентуално обжалване на Решенията на възложителя, но въпреки това не е успял да възложи договора, не може да се приеме за обосновано. Мотив за това е краткият период между датата на изтичане на договора и датата на откриване на съответната процедура. – От наличната информация е видно, че на 16.07.2013 г. възложителят е открил първата „открита“ процедура, което е предхождало с малко повече от 1 месец  изтичането на договора (24.08.2013 г.). Късното стартиране на визираната процедура и последвалото й обжалване е довело до удължаване на срока на договора с 6 месеца – до 28.02.2014 г. В рамките  на тези 6 месеца, с Решение № 1288/02.10.2013 г. на КЗК, Решение № 1/16.07.2013 г. на Председателя на съвета на директорите на „Градски транспорт“ ЕАД, гр. Варна е отменено като незаконосъобразно, поради установени нарушения при откриването, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Прекратяването на процедурата обаче не е своевременно, а 2 месеца по-късно, едва на 10.12.2013 г. Откриването на нова „открита“ процедура със същия предмет е на 30.12.2013 г., при условие че удълженият вече срок на договора изтича на 28.02.2014 г.

По отношение планирането на застраховките за новите автобуси, където крайната дата на тяхната доставката (31.12.2013 г.) е била известена на възложителя още със сключването на договора и същият е можел да предприеме необходимите действия за осигуряването на задължителните по закон застраховки. Данните обаче показват, че процедурата е открита на 30.12.2013 г., т.е. само един ден преди изтичане на този срок. Това означава, че и без последвалото обжалване договорът не е могъл да бъде сключен.

Неизяснен аспект остават и мотивите на възложителя, свързани с доставката на автобуси, при условията на финансов лизинг. Според приложените документи визираният договор е сключен на 20.11.2008 г., със срок за изпълнение е 60 месеца, считано от 10.12.2008 г.  Посоченият срок следва да е изтекъл 3 месеца преди стартиране на разглежданото договаряне. 

С оглед на изложеното, считаме, че изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен само по отношение на застраховките, от липсата на които произтича заплаха за човешкия живот и здраве или околната среда. Условие за това обаче е възложителят да разполага с надлежни доказателства, че правилно е планирал действията си по провеждане на „открита“ процедура и въпреки това по обективни причини тя не е стартирала на по-ранен етеп. Допълнително условие е, срокът на договора, сключен в резултат на настоящото договаряне да обхваща само периода до подписване на договор, сключен в резултат на проведена процедура по общия ред.