След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 236 от 10.03.2014 г. на кмета на община Джебел за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства свързани с прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите за избор на конкретния вид процедура се посочва, че на основание чл. 162 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Твърди се, че на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.) е сключен Договор от 07.09.2010 г., между Община Джебел и "ПЪТКОНСУЛТ 2004" ООД, с който е възложено на "ПЪТКОНСУЛТ 2004" ООД изготвянето на работен проект (проектиране) с количествено-стойностна сметка за изграждането на обект „Реконструкция и рехабилитация на общински път KRZ 1060 /III-508/ Джебел – Чакалци – Слънчоглед – Граница общ.(Джебел-Момчилград) – Загорско – Садовица”. Допълва се, че с приемо-предавателен протокол е предаден на Община Джебел изготвеният от "ПЪТКОНСУЛТ 2004" ООД работен проект за обект: „Реконструкция и рехабилитация на общински път KRZ 1060 /III-508/ Джебел – Чакалци – Слънчоглед – Граница общ.(Джебел-Момчилград) – Загорско – Садовица”. Отбелязва се, че за обекта от инвестиционния проект е издадено Разрешително за строеж № 5/22.02.2011 г. на гл. архитект на Община Джебел. Пояснява се, че съобразявайки разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, както и цитираните в мотивите обстоятелства за наличие на авторски права по отношение на горепосочения обект от инвестиционния проект, оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена и следва да подходи към предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП вид процедура. Твърди се, че в конкретния случай възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от лицето, изготвило горепосочения обект от инвестиционния проект, би довело до нарушаване на авторските права на същия. Счита се, че за да не бъдат нарушени те, за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП следва да се покани "Пътконсулт 2004" ООД и членът на екипа, участвал в изготвянето на работния проект (инж. Апостол Стефанов Минчев - магистър по пътно строителство с пълна проектантска правоспособност по части: "Kонструктивна на транспортни съоръжения" и "Oрганизация и безопастност на движението"). Предвид изложеното в текста, се твърди, че е осъществена хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и най-целесъобразно е възлагането на конкретната поръчка чрез договаряне без обявление на същия изпълнител, осъществил проектирането.
В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:
- Списък на проектантите на обект - „Реконструкция и рехабилитация на общински път KRZ 1060 /III-508/ Джебел – Чакалци – Слънчоглед – Граница общ.(Джебел-Момчилград) – Загорско – Садовица”, включващ: Диян Събев Златев (проектант по част Геодезия) и Апостол Стефанов Минчев (проектант по част Пътна и част ПБЗ);
- удостоверения за пълна проектантска правоспособност на инж. Диян Събев Златев;
- удостоверения за пълна проектантска правоспособност на инж. Апостол Стефанов Минчев;
- образци към документацията за участие в процедурата.
Видно от поле V.2) на решението за откриване и представената покана, за участие в процедурата е поканено дружеството „Пътконсулт 2004“ ООД, в качеството му на изпълнител по договора за проектиране. В поканата не е посочена прогнозна стойност на услугата по осъществяване на авторски надзор.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 и 3 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него проект, са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, в конкретния случай възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта на обекта, като го обвърже с условието услугата да се осъществи от същото лицето /лицата/, изготвило проекта.
На следващо място, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП следва да е ограничено само до случаите, когато поради наличието на определени права (авторски или други права на интелектуална собственост, респ. изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт) възлагането на договора на друго лице, различно от лицето, което ги притежава, ще доведе до тяхното нарушаване. В случая не е представен цитираният в мотивите на решението договор за проектиране на обекта, предмет на разглежданата процедура, поради което не може да се установи достоверността на заявените обстоятелства, както и да се направи извод за наличие на законосъобразно възникнали авторски права на поканеното лице.
Предвид изложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата, доколкото не са представени доказателства, аргументиращи основанието, на което се позовава възложителят. |