ОДОБРЯВАМ:  
  Миглена Павлова
изпълнителен директор на АОП
СТАНОВИЩЕ*
за осъществен предварителен контрол
по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП
РАЗДЕЛ I
ВЪЗЛОЖИТЕЛ
Официално наименование Община Приморско
Адрес Приморско 8180, ул. Странджа 16
Партиден номер в РОП 872
 
РАЗДЕЛ II
ПРОЦЕДУРА
Уникален номер в РОП 00872-2014-0005
Основание за откриване чл. 90 ал. 1, т. 3 от ЗОП
Обект на поръчката Услуги
Предмет: Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на реконструкция и ремонт на сгради със социално и културно значение на територията на община Приморско: Обект 1: Реконструкция и ремонт на НЧ „Виделина-1927”, с. Веселие Обект 2: Реконструкция и ремонт на Дом за възрастни с физически увреждания УПИ I, с Ясна поляна, община Приморско Авторският надзор следва да се осъществява по всички части на инвестиционния проект, от физическите лица, които са автори на съответната проекта част. В случай на невъзможност или отказ от упражняване на авторското право, проектантът следва да представи нотариално заверен отказ от авторско право и да посочи свои правоприемник, който ще го замести при осъществяване на авторския му надзор. Начин на изпълнение на поръчката – Съгласно условията, посочени в договора, в съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията и Наредба №3/2003 год.за съставяне на актове и протоколи по време на строителството както следва: 1. Упражнява авторски надзор по смисъла на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ ) и носи отговорност за изпълнение на строежа съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и 2 от ЗУТ 2. Авторският надзор по част „Конструктивна” е задължителен 3.Участва при съставянето на всички изискващи се протоколи и актове по време на строителството 4. По искане на Възложителя участва при съставяне на актове и протоколи извън фиксираните в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. 5. Да не разрешава допускането на съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти по време на строителството на строежа, а при необходимост да се спазва разпоредбата на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, съгласувано с Държавен Фонд „Земеделие”. 6. Да извършва контрол по технологията и качеството на влаганите материали и на извършваните строителни и монтажни работи 7. При необходимост да изготвя екзекутивната документация на строежа. 8. В съответствие с изискванията на Възложителя: проектантите по посочените специалности да осъществяват авторски надзор при реализацията на проекта по всички части; 9. Да оказват техническа помощ при реализирането на обекта; 10. Да изготвя на работни проекти и детайли за отделните обекти, необходими за изясняване и прецизиране на техническия проект 11. Да участва в съставяне и подписване на актове и протоколи по време на строителството, както и да участва в работата на държавната приемателна комисия за въвеждане на обекта в експлоатация. 12. Да оказва всестранна техническа помощ и консултации за решаване на проблеми, възникнали в процеса на изграждане на обекта; да дават предписания при обстоятелства, които водят до изменения на проекта, допустими по Закона за устройство на територията и Закон за културното наследство. 13. Изпълнителят е длъжен да проведе авторски надзор и/или да окаже техническа помощ в срок до 48 (четиридесет и осем) часа, след като е уведомен от Възложителя за необходимостта от провеждането му. 14. Изпълнителят се задължава да участва в работните срещи на обекта заедно с изпълнителя, строителен надзор, инвеститорски контрол и екип за управление на проекта извън случаите на т. 2.13. 15. В петдневен срок от датата на прекратяване на договора, изпълнителят е длъжен да предостави информация под формата на окончателен доклад за извършените до момента на прекратяване на договора работи, като заплащането на извършената работа се определя на базата на одобрения доклад от възложителя.
 
РАЗДЕЛ III
СТАНОВИЩЕ
След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
 
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
 
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки e представено Решение № 126 от 10.03.2014 г. на кмета на община Приморско за откриване на процедура за договаряне без обявление.
В мотивите за избор на конкретния вид процедура се твърди, че са налице условията за провеждане на процедура на договаряне без обявление, а именно: „възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт”. Посочва се, че възложителят ще проведе преговори за определяне клаузите на договора с едно точно определено юридическо лице, което се задължава да осигури физическите лица, автори на отделните проектни части. Прави се заключение, че провеждането на предвидената в ЗОП процедура по договаряне без обявление гарантира в най-голяма степен опазването на авторското право и осигуряването на законосъобразно изпълнение на строителните работи. По-нататък се дава информация, че през 2012 година община Приморско е провела процедура по реда на глава 8а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чрез публикуване на публична покана с уникален код № 9019697 в Портала за обществени поръчки, с предмет: „Изготвяне на технически проект за реконструкция на сгради с културни и социални функции за кандидатстване на община Приморско по мярка 321 “Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 год.”. Посочва се, че в резултат на процедурата за изпълнител е избрано „В.М. ДИЗАЙН” ООД, като община Приморско се задължава да не нарушава и да не допуска нарушаване на авторските права на изпълнителя върху проектите и проектната документация. Твърди се, че в съответствие с чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителите (проектантите) на инвестиционните проекти са запазили авторското си право върху проектите. В мотивите се допълва, че законосъобразното осъществяване на строителните работи във връзка с изпълнението на поетите от община Приморско ангажименти по договор № 02/321/01670 от 10.12.2013 г. с Държавен фонд “Земеделие”, създава задължение по упражняване на авторски надзор по време на строителството, на основание чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), като одобреният разход за тази дейност, общо за двата строежа, е в размер до 13 000 лв. без включен ДДС. Заключава се, че предвид наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права, чиито носител е всеки отделен член на проектантския екип на „В.М. ДИЗАЙН” ООД, както и с цел оптимално и бързо изпълнение на проект № 02/321/01670 “Повишаване на жизнения стандарт и подобряване на достъпа до услуги за децата и уязвимите групи от населението в община Приморско чрез рехабилитация на социалната и културна инфраструктура”, е налице необходимост от вменяване на проектантите на задължението за извършване предвидената услуга по упражняване на авторски надзор. Обръща се внимание на обстоятелството, че проектите са изготвени във фаза техническа и е много вероятно да се наложи изработването на работни детайли и/или екзекутиви. Отбелязва се, че изпълнителят – юридическо лице, по договора за проектиране и договора за авторски надзор може да не бъде едно и също лице, но достатъчно условие е лицето, което ще сключи договор за упражняване на авторски надзор да осигури в състава си всички проектанти. В тази връзка се твърди, че община Приморско е провела предварителни разговори с всички заинтересовани страни - „В.М. ДИЗАЙН” ООД и проектантите, изготвили и подписали техническата документация по отделните части и е взето решение поканата за настоящата процедура да се изпрати на фирмата, изпълнител на техническите проекти „В.М. ДИЗАЙН” ООД, с изричното условие тя да гарантира участието на всички експерти. Отбелязва се, че и двата обекта на настоящата поръчка попадат в категории строежи, за които упражняването на авторски надзор по време на изпълнение на строителството са задължителни.
В подкрепа на мотивите, възложителят споменава като доказателства следните документи (документите не са представени в АОП):  копие от договор №РД 260/17.09.2013г. между община Приморско и „В.М. ДИЗАЙН” ООД, гр. София, с предмет  изготвяне на техническа документация по проект № 02/321/01670; копие от застраховки за Професионална отговорност по член 171, ал.1 от ЗУТ; копие от Пълна проектантска правоспособност на членовете на екипа проектанти; копие от Доклад за съответствие с подробно описани имена и правоспособност на всеки един от проектантите, изготвили техническите проекти за двата обекта.
В поле V.2) на решението се посочва, че за участие в настоящата процедура се изпраща покана до „В.М. ДИЗАЙН” ООД, гр. София и до проектантите по отделните части на техническите проекти (носителите на авторско право).
Не са представени доказателства в подкрепа на изложените мотиви.
Не е приложена покана за участие в процедурата.
 
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 и 3 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него проект, са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, в конкретния случай възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта на обекта, като го обвърже с условието услугата да се осъществи от същото лицето /лицата/, изготвило проекта.
На следващо място, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП следва да е ограничено само до случаите, когато поради наличието на определени права (авторски или други права на интелектуална собственост, респ. изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт) възлагането на договора на друго лице, различно от лицето, което ги притежава, ще доведе до тяхното нарушаване. В случая не е представен цитираният в мотивите на решението договор за проектиране на обекта, предмет на разглежданата процедура, поради което не може да се установи достоверността на заявените обстоятелства, както и да се направи извод за наличие на законосъобразно възникнали авторски права на поканеното лице.
Предвид изложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата, доколкото не са представени доказателства, аргументиращи основанието, на което се позовава възложителят.
 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, тъй като изложените мотиви и/или предоставените доказателства са недостатъчни
* Забележка:В съответствие с чл. 50, ал. 6 от ППЗОП становището на АОП не е задължително за възложителя, който съгласно закона носи отговорността за провеждане на процедурата. В случай че възложителят приеме за основателно негативното становище на АОП, той може да прекрати процедурата на основанията, посочени в закона. Ако възложителят счита, че разполага с неопровержими доказателства относно законосъобразността на избора на процедура, няма пречка тя да продължи независимо от становището на АОП.