След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 21 от 19.02.2014 г. на кмета на Община Кюстендил за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите на решението, възложителят цитира разпоредбата на чл. 162 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, съгласно която авторският надзор по всички части, е задължителен за строежите от първа до пета категория включително. Посочва се, че за упражняване на авторски надзор по изпълнение на строителството е необходимо в процедурата на договаряне без обявление да бъде поканен проектантът. Съобразявайки, посоченото по-горе обстоятелство за наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, авторски права по отношение на инвестиционните технически проекти, както и с цел оптимално и бързо изпълнение на строително-монтажните работи за обекта, възложителят подчертава необходимостта от вменяване на проектанта на задължението да извърши предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор. Твърди се, че горепосочените обстоятелства от своя страна водят неминуемо до ограничаване на оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторски права на изпълнителя на инвестиционния проект. Отбелязва се, че с оглед спазване разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ за определяне на условията и реда за осъществяване на авторски надзор по време на строителството чрез договор между възложителя и проектанта, възниква необходимост изборът на изпълнител да бъде осъществен именно по реда, предвиден в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В подкрепа на изложените мотиви, възложителят прилага следните доказателства:
1. Договор № Д-00-113/04.03.2010 г. с предмет: „Изработване на инвестиционен проект по части „Геодезия“ и „Сметна документация“ за обект „Късноантична и средновековна крепост „Хисарлъка“, сключен между Община Кюстендил и инж. Димитър Димитров от гр. Кюстендил. Преглед на договора показва, че същият е сключен на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) /НВМОП/ и е на стойност 8 700 лв.
2. Приемно-предавателен протокол от 10.05.2010 г. по договор № Д-00-113/04.03.2010 г. От протокола е видно, че в изпълнение на цитирания договор, на 10.05.2010 г., инж. Димитър Димитров е предал на представител на Община Кюстендил – 3 бр. папки – инвестиционен проект за част „Геодезия“ и 3 бр. папки за част „Сметна документация“ за обект: „Късноантична и средновековна крепост „Хисарлъка“.
3. Договор № Д-00-329/22.04.2010 г. с предмет: „Изработване на технически проект „Консервация, реставрация и експониране на късноантична и средновековна крепост „Хисарлъка“ по инвестиционен проект „Акрополът на Пауталия“, сключен между Община Кюстендил и „Резидент-5“ ООД, гр. Кюстендил. Преглед на договора показва, че същият е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) /НВМОП/ и е на стойност 49 000 лв.
4. Писмо, вх. № 26-З-41/31.05.2010 г. на Община Кюстендил, адресирано от арх. Юлий Фърков до кмета на общината, с което в изпълнение на договор № Д-00-329/22.04.2010 г. на възложителя е предаден технически проект за обект „Консервация, реставрация и експониране на късноантична и средновековна крепост „Хисарлъка“ по инвестиционен проект „Акрополът на Пауталия“, по следните части: „Архитектура“, „Конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „ПБЗ“ и CD по част „Архитектура“.
5. Приемно-предавателен протокол от 31.05.2010 г. по договор № Д-00-329/22.04.2010 г. От протокола е видно, че в изпълнение на цитирания договор, на 31.05.2010 г., фирма „Резидент-5“ ООД, гр. Кюстендил е предала на възложителя, технически проект за обект „Консервация, реставрация и експониране на късноантична и средновековна крепост „Хисарлъка“ по инвестиционен проект „Акрополът на Пауталия“, по следните части: „Архитектура“, „Конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „ПБЗ“ и CD по част „Архитектура“. В протокола е посочено, че проектантите се задължават да отстранят забележките по проекта, описани в протокол на Министерство на културата за своя сметка и да го съгласуват отново.
6. Приемно-предавателен протокол от 21.02.2011 г. по договор № Д-00-329/22.04.2010 г. С този протокол, на 21.02.2011 г. окончателно са предадени на възложителя от фирма „Резидент-5“ ООД, гр. Кюстендил четири комплекта от техническия проект на обекта, съдържащ следните части: „Геодезическо заснемане, вертикална планировка и трасировъчен план“, „Архитектурно изследване и графична реконструкция“, „Архитектура – технически проект“, „Конструкции – технически проект“, „Електро-инсталации и художествено осветление“, „Водопровод и канализация - дренажна система“, „Благоустрояване – посетителски пътеки и паркоместа“, „План за безопасност и здраве“ и „Технология на консервационните мероприятия“.
Видно от т. 3 на приложената покана за участие, прогнозната стойност на услугата по осъществяване на авторски надзор е в размер до 85 000 лв. без ДДС, от които за част „Геодезия“ – до 10 000 лв. без ДДС. В т. 1 на поканата е отбелязано, че срокът за изпълнение на поръчката е до завършване на строителството – с подписване на необходимите и установени от закона актове за неговото приключване между изпълнител и възложител.
Съгласно поле V.2) на решението и приложената покана, същата е изпратена, за подобект 1: до „Резидент-5“ ООД, гр.Кюстендил, за подобект 2: до инж. Димитър Димитров от гр. Кюстендил.
Изводи
От изложената фактическа обстановка, става ясно, че са налице два договора, които мотивират настоящото договаряне. Въз основа на тях и в съответствие с разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, се обосновава възникнала необходимост от извършване на авторски надзор.
Правомерното възлагане по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква авторските права да са възникнали законосъобразно. В конкретния случай, налице са два договора за проектиране, единият договор е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.), а другият договор е възложен на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП (отм). Договорите са възложени в рамките на една година, като същите касаят един обект. Не става ясно, защо възложителят не е обединил възлагането на отделните договори в една процедура с обособени позиции или да ги възложи по отделно, но при спазване реда за възлагане въз основа на общата им стойност. Не са представени аргументи, от които да е видно, какви са били мотивите за такъв подход, предвид което не може да се потвърди, че първоначалното възлагане е извършено при спазване на разпоредбите в областта на обществените поръчки.
С оглед на гореизложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност поради липса на съществена информация за мотивиране на такова. |