След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № № РД-10- 62 от 17.01.2014 г. на кмета на община Плевен за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че възлагането на поръчката следва да се осъществи чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като друг подход би довел до нарушаване на авторски права, придобити според възложителя на основание Удостоверение на Патентното ведомство на Република България от 03.07.2012 г. с № на заявката 110771 от 29.07.2009 г.
Твърди се, че на основание на чл. 2, ал. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) /отм./, на 25.11.2011 г. e сключен договор между община Плевен и „Браво Инвестмънтс” ООД с предмет: „Предоставяне правото на ползване върху софтуерен модул „Местни данъци и такси“, чрез който да се автоматизират дейностите, извършвани в общинска дирекция „Местни данъци и такси“ по силата на ЗМДТ и местната нормативна уредба на територията на община Плевен“. Отбелязва се, че стойността на договора е 14 990 лв. без ДДС. Посочва се, че по силата на този договор дружеството предоставя правото на ползване върху софтуерен модул „Местни данъци и такси”, в това число и осъществяване на техническа поддръжка за период от 1 година за сумата. Изтъкава се, че „Браво Инвестмънтс” ООД запазва изцяло авторските върху софтуерния модул „Местни данъци и такси”.
В мотивите се пояснява, че посредством придобития модул се автоматизират дейностите, извършвани в общинска дирекция „Местни данъци и такси”, произтичащи от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) и местната нормативна уредба на територията на община Плевен. Посочва се, че модул „Местни данъци и такси” е част от интегрирана информационна система за управление на община ИМЕОН, собственост на „Браво Инвестмънтс” ООД, представляваща авторска разработка, попадаща под защитата на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Последното според възложителя се вижда от представено удостоверение на Патентното ведомство на Република България, издадено на 03.07.2012 г.
По-нататък в мотивите се посочва, че след изтичане на срока по горецитирания договор е сключен нов договор към 03.12.2012 г. за осъществяване на извънгаранционна поддръжка на модул „Местни данъци и такси”, с носителя на авторските права - „Браво Инвестмънтс” ООД, отново за сумата от 14 990 лв. без ДДС.
Твърди се, че от фирма „ИМЕОН софтуер” ООД са представени Справка за марка с вх. № ИСООО53_002 / 30.07.2013 г. и Удостоверение на Патентното ведомство на Република България, с които е удостоверено, че на 26.07.2013г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърлянето на правото върху марка с наименование ИМЕОН/ IMEON с регистрационен № 81080 от „Браво Инвестмънтс” ООД на „ИМЕОН софтуер” ООД. Допълва се, че вписването на прехвърлянето, съгласно чл. 21, ал .3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е извършено по искане на дружеството „ИМЕОН софтуер” ООД, с вх. № 70548/ 28.06.2013г.
В мотивите се отбелязва, че към настоящия момент е сключен договор от 27.11.2013 г. между община Плевен и „ИМЕОН софтуер” ООД, по силата на който дружеството предоставя правото на ползване върху софтуерен модул „Местни данъци и такси”, в това число и осъществяване на техническа поддръжка със срок на действие до сключване на договор след проведена обществена поръчка, но не по-дълъг от 12 (дванадесет) месеца от подписване на настоящия договор за сумата от 14 990 лв.без ДДС.
Посочва се, че с оглед избягване на ежегодната необходимост от подновяване на договора следва да се сключи договор до максимално предвидения в ЗОП срок (5 години за обществени поручки с обект „услуги“), за сумата от 14 990 лв. без ДДС годишно или 74 950 лв. без ДДС общо за целия срок. Прави се извод, че предвид наличието на авторски права върху продукта и невъзможността извънгаранционната поддръжка да се осъществява от друго лице е необходимо възлагането на настоящата обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал.1, т.3 от ЗОП.
В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството „ИМЕОН софтуер" ООД, представлявано от Емил Божинов – Управител.
В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:
1. Контролен лист за извършване на предварителен контрол от 24.11.2011 г., приложение към документ: Договор с „Браво инвестмънтс“ ООД за предоставяне правото за ползване на модул „Местни данъци и такси“, от който се вижда, че се констатира, че задължение по договора съответства на бюджетните параграфи; налице е бюджетен кредит; лицето, което поема задължението е компетентно и може да поеме задължението.
2. Договор от 25.11.2011 г., сключен между община Плевен и дружеството „Браво Инвестмънтс“ ООД. В чл. 1, ал. 1 на договора е записано, че прехвърлителят („Браво инвестмънтс“ ООД) се задължава да предостави на ползвателя (община Плевен) правото на ползване върху софтуерен модул „Местни данъци и такси“, чрез който да се автоматизират дейностите, извършвани в общинска дирекция „Местни данъци и такси“ по силата на ЗМДТ и местната нормативна уредба на територията на община Плевен. В чл. 1, ал. 2 на договора е записано, че модул „Местни данъци и такси“ е част от интегрирана система за управление на община – ИМЕОН, представляващ авторска разработка на прехвърлителя („Браво инвестмънтс“ ООД) и попадащ изцяло под защита на ЗАПСП. В чл. 1, ал. 4 на договора е записано, че прехвърлителят запазва изцяло авторските си права върху горепосочения продукт, произтичащи от ЗАПСП. От чл. 2, т. 4 на договора се вижда, че в задължение на прехвърлителя попада и дейността по извършване на техническа поддръжка на модул „Местни данъци и такси“ в рамките на една календарна година от датата на подписване на договора. В чл. 4, ал. 1 е записано, че стойността на изпълнение предмета на договора е 14 990 лв. без ДДС;
3. Договор от 03.12.2012 г., сключен между община Плевен и дружеството „Браво инвестмънтс“ ООД. В чл. 1, ал. 1 на договора е записано, че изпълнителят („Браво инвестмънтс“ ООД) се задължава да осигури извънгаранционна поддръжка на внедрения в община Плевен собствен модул „Местни данъци и такси“, автоматизиращ дейностите, извършвани в общински отдел „Местни данъци и такси“ по силата на ЗМДТ и местната нормативна уредба на територията на общината. . В чл. 1, ал. 2 на договора е записано, че модул „Местни данъци и такси“ е част от интегрирана система за управление на община – ИМЕОН, представляващ авторска разработка на изпълнителя („Браво инвестмънтс“ ООД) и попадащ изцяло под защита на ЗАПСП .От чл. 5 на договора става ясно, че стойността на изпълнение предмета на договора е 12 000 лв. без ДДС В чл. 16 на договора е записано, че договорът влиза в сила от датата на подписването му;
4. Договор от 27.11.2013 г., сключен между община Плевен и дружеството „ИМЕОН Софтуер“ ООД. В чл. 1, ал. 1 на договора е записано, че изпълнителят по договора се задължава да осигури извънгаранционна поддръжка на внедрения в община Плевен свой собствен модул „Местни данъци и такси“, автоматизиращ дейностите извършвани в общински отдел „Местни данъци и такси“ по сила на ЗМДТ и местната нормативна уредба на територията на общината. От чл. 1, ал. 2 на договора става ясно, че модул „Местни данъци и такси“ е част от интегрирана информационна система, собственост на изпълнителя („ИМЕОН софтуер“ ООД) и представлява авторска разработка, попадаща под защита на ЗАПСП. В чл. 5 на договора е записано, че стойността на същия е 14 990 лв. без ДДС. От чл. 18 на договора става ясно, че договорът е със срок на действие до сключване на договор след проведена обществена поръчка, но не по-дълъг от 12 месеца от подписването му;
5. Свидетелство за регистрация на марка, издадено от Патентното ведомство на Република България, от което се вижда че под рег. № 81080 на 14.06.2012 г. е регистрирана марката „ИМЕОН“ с притежател – „Браво инвестмънстс“ ООД;
6. Удостоверение, издадено от Патентното ведомство на Република България, от което става ясно, че по искане на дружеството „ИМЕОН софтуер“ ООД на 26.07.2013 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърлянето на правото върху марка с рег. № 81080 и наименование „ИМЕОН“ от „Браво инвестмънстс“ ООД на „ИМЕОН софтуер“ ООД;
7. Справка за марка от Патентното ведомство на Република България към 30.07.2013 г., от която се потвърждава, че марката „ИМЕОН“ е регистрирана с рег. № 81080 на 14.06.2012 г. с притежател „ИМЕОН софтуер“ ООД като срокът на действие на регистрацията изтича на 29.07.2019 г.
8. Мотивационно писмо, относно избора на настоящата процедура.
Представена е покана за участие в настоящата процедура, адресирана до дружеството „ИМЕОН софтуер“ ООД. В т. V на поканата е записано, че прогнозната стойност на поръчката е до 74 950 лв. без ДДС за цялостно изпълнение на поръчката, в т.ч. до 14 990 лв. без ДДС за всяка година до изтичане срока на договора. От чл. 6 на прилижения проект на договор за възлагане на настоящата поръчка се вижда, че договорът се сключва за срок от 60 месеца.
Изводи
Възлагането на обявената обществена поръчка, чийто предмет включва поддържане на софтуерен продукт, внедрен в системата на възложителя, следва да се осъществи при спазване и прилагане разпоредбите на специалния закон в областта - Закон за авторско право и сродните му права (ЗАПСП), съгласно които компютърните програми са сред закриляните обекти на авторско право. В тази връзка, единствено лицето, което притежава авторски и/или изключителни права върху създадения продукт може да реализира обществената поръчка.
Видно от описаната фактическа обстановка, провеждането на разглежданата процедура се аргументира с наличието на авторски права на „Браво Инвестмънтс“ ООД върху софтуерния модул „Местни данъци и такси“, внедрен в структурата на възложителя. Информация относно обхвата и наличието на авторски права върху продукта се извлича от представения договор от 2011г, видно от който в чл. 1, ал. 2 е записано че “модул „Местни данъци и такси“ е част от информационна система за управление на общината – ИМЕОН, представляващ авторска разработка на прехвърлителя и попадащ изцяло под защитата на ЗАПСП”. В тази връзка се счита за доказано, че „Браво Инвестмънтс“ ООД е носител на авторските права върху модула. В договора от 2013 г., сключен между възложителя и дрижеството „ИМЕОН софтуер“ ООД с предмет „осигуряване на извънгаранционна поддръжка на внедрения в община Плевен свой собствен модул „Местни данъци и такси“/.../“ се посочва, че модул „Местни данъци и такси“ е част от интегрирана информационна система, собственост на изпълнителя („ИМЕОН софтуер“ ООД) и представлява авторска разработка, попадаща под защита на ЗАПСП. Предвид посоченото не може да се направи извод как са уредени авторските права върху модула и системата.
За участие в настоящата процедура е поканено дружеството „ИМЕОН софтуер“ ООД, за което се твърди, че притежава марката „Имеон”, удостоверно и от предсатвения документ от ПВ на Р. България. Следва да се има предвид, че правата върху “търговската марка на продукта” и “авторските и/или изключителни права” на лицето са обект на две различни нормативни уредби. Собствеността върху “марката на продукта” се разглежда в Закона за патентите, докато авторските и изключителни права са предмет на ЗАПСП. В тази връзка, собствеността върху марка не е относима към наличие на права (изключителни и/или неизключителни) за изпълнение на различни дейности свързани с конкретния софтуерен продукт. В конкретния случай липсват данни, които по безспорен начин да доказват, че „Браво Инвестъмнтс“ ООД е предоставило изключителни права на поканеното дружество за извършване на дейността, предмет на разглеждната поръчка (напр. чрез оторизационно писмо, пълномощно, декларация или друг вид документ). Предвид което, остава неясно защо се кани „ИМЕОН софтуер“ ООД“ за участие в настоящата процедура.
Предвид неизяснените аспекти, изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, тъй като изложените мотиви и представените доказателства са недостатъчни. |