След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-19-11 от 04.12.2013 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър и покана за участие, адресирана до “ЕСРИ България” ООД.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК) е бенефициент по проект “Надграждане на съществуващи информационни системи и развитие на е-услуги от АГКК за по-добро административно обслужване” по Договор № 12-32-13/23.11.2012 г. Пояснява се, че за изпълнение на Дейност 4 “Привеждане на наличните геоданни в АГКК, съгласно изискванията на Директива 2007/2/ ЕО за изграждане на инфраструктура на пространствени данни /INSPIRE/ и Закона за достъп до пространствените данни” по проекта е необходимо нейното софтуерно обезпечаване, както следва:
1. ArcGIS for Desktop /Advanced edition, formerly known as ArcInfo Standard/ – 1 бр.
2. ArcGIS for Server /Standard Enterprise edition/ – 1 бр.
3. ArcGIS for INSPIRE – 1 бр.
Уточнява се, че същевременно, за извършване на поддръжка на кадастралната карта и нанасяне на настъпили промени в кадастралния регистър и границите на имотите, Службите по геодезия, картография и кадастър (СГКК) използват десктоп модул на Интегрираната информационна система на кадастъра и имотния регистър (ИИСКИР), който се нуждае от инсталиране на работната станция на лицензи ArcGIS Engine Single Use License за редакция в КР и ArcGIS Engine Geodatabase Update Single Use License за редакция в картата. Посочва се, че в момента на внедряване на ИИСКИР през 2008 г. по силата на договор със Световната банка са осигурени съответно 280 и 140 от гореописаните лицензи. Посочва се, че тези лицензи са разпределени в АГКК и СГКК, с оглед на натоварването им, като бройката им не е увеличавана до момента. Отбелязва се, че с увеличаване на одобрените кадастрални карти и извършваните услуги, натовареността в по-големите служби се увеличава и поради недостатъчния брой работни места с инсталиран ИИСКИР. Пояснява се, че всичко това налага допълването на наличните програмни продукти с допълнителни доставки от същия вид, тъй като евентуалната смяна ще доведе до несъвместимост и технически затруднения при експлоатацията и поддръжката на наличните програмни продукти. Отбелязва се, че в тази връзка за обезпечаване на работата на по-големите служби е необходимо да бъдат закупени:
1. 10 бр. ArcGIS Engine Single Use License v.9.3
2. 20 бр. ArcGIS Engine Geodatabase Update Single Use License v.9.3
Отбелязва се, че производител на посочения базов софтуер е Esri, Inc. /Съединени американски щати/. Твърди се, че по силата на чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) при липса на изрична уговорка правата на интелектуална собственост принадлежат на автора. Уточнява се, че в конкретния случай авторските права върху базовия GIS сървърен софтуер са запазени за производителя. Посочва се, че през годините от 2003 г. до сега по различни договори АГКК е придобила и работи със множество лицензи за ГИС софтуер, в това число:
1. ArcGIS for Desktop Advanced (formerly ArcInfo) Concurrent Use License
2. ArcGIS for Desktop Standard (formerly ArcEditor) Concurrent Use License и т.н.
Отбелязва се, че последните договори за поддръжка и мигриране на продукти са от 2008 г. и 2009 г. Посочва се, че съгласно търговския модел на Esri, Inc., производител на искания базов ГИС софтуер, ЕСРИ България ООД – изключителен дистрибутор на Esri, Inc. за България, е единствената организация, която е оторизирана да извършва продажба, да инсталира и поддържа Esri продуктите за България. Отбелязва се, че на база така изложените факти, е установено, че са необходими допълнителни доставки от Esri, Inc. /Съединени американски щати/, предназначени за надграждане (ъпгрейд) на наличните базови ГИС продукти. В заключение се посочва, че възлагане на изпълнението на правен субект, различен от Esri, Inc. /Съединени американски щати/ – носител на авторското право, или на изрично оторизирани лица, ще доведе до нарушаване на правата на интелектуална собственост, обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП.
В поле V.2) на Решението за откриване на процедура се посочва, че покана за участие е изпратена до официалния дистрибутор на Esri, Inc. за България “ЕСРИ България” ООД.
Не са приложени доказателства в подкрепа на изложените мотиви.
Изводи
В мотивите за избор на настоящата процедура възложителят се позовава на наличието на авторски по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП, съгласно която компютърните програми са сред закриляните обекти на авторско право. Посочва се, че авторските права върху базовия GIS сървърен софтуер са запазени за производителя, поради което не може друго лице да изпълни предмета на поръчката, но видно от поле V.2) на решението за отркиване, за участие в договарянето се кани дистрибутор “ЕСРИ България” ООД, оторизиран според възложителя за територията на Република България да извършва следните дейности: продажба, инсталиране и поддръжка на Esri продуктите за България.
Не са представени документи, от които може да се удостовери истинността на посочените факти.
В мотивите не е предоставена информация как е придобит софтуерът, така че да се установи законосъобразност в действията, предхождащи разглежданата процедура. Доколкото възложителят посочва договор от 2008 г., сключен със Световната банка, той е за закупуване на лицензи, но не става ясно дали с този договор e закупен и посочения софтуерен продукт.
Предвид гореизложеното, и поради липсата на доказателства, считаме, че изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен. |