След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 1139 от 07.11.2013 г. на управителя на НОИ, покана за участие, адресирана до СД „Интелсофт – Григоров, Кънев и СИЕ“ и доказателства за избора на процедура.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост. Отбелязва се, че съгласно чл. 10 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) правото върху марка е изключително право, което се придобива чрез регистрация и принадлежи на първия заявител. Пояснява се, че фирма СД „Интелсофт – Григоров, Кънев и СИЕ“ притежава марката „ТЕРЕС“/“TERES“ с рег. № 17629 за срок от 10 години до 08.03.2021 г., поради което възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на това право.
В поле V.2) на Решението за откриване на процедура се посочва, че покана за участие е изпратена до СД „Интелсофт – Григоров, Кънев и СИЕ“, гр. София.
В подкрепа на изложените мотиви е представено Уведомление от Патентното ведомство на Република България, че на 10.12.2010 г. на основание чл. 20, ал. 2 от ЗМГО по молба на СД „Интелсофт“ с вх. № 56687/09.12.2010 г., съгласно чл. 39, ал. 1 от ЗМГО в Държавния регистър на марките е вписано подновяване на регистрацията за нов период от 10 години на марка ТЕРЕС/TERES, рег. № 17629 до 08.03.2021 г.
Изводи
Възлагането на обществената поръчка, чийто предмет включва поддръжка на софтуерен продукт, внедрен в системата на възложителя, следва да се осъществи при спазване и прилагане на разпоредбите на специалния закон в областта – ЗАПСП. В тази връзка, единствено лицето, което притежава авторски и/или изключителни права върху създадения продукт може да реализира предмета на обществената поръчка.
В мотивите за избор на процедура, възложителят отбелязва, че съгласно чл. 10 от ЗМГО правото върху марка е изключително право. Приложени са доказателства от Патентното ведомство на Република България, от които е видно, че поканеното лице е притежател на марката ТЕРЕС. Следва да се има предвид, че правата върху търговската марка и наличието на авторските и/или изключителни права върху софтуерен продукт са обект на различни нормативни уредби. Изключителното право върху марката се разглежда в Закона за марките и географските означения, а авторските и/или изключителните права са в обхвата на Закона за авторското право и сродните му права. В тази връзка, собствеността върху марката “ТЕРЕС” не може да се възприеме като обстоятелство, доказващо авторски права на поканеното лице върху програмния продукт.
Условие за прилагане на избраното правно основание е правата, на които се позовава възложителят да са придобити при спазване на законодателството в областта на обществените поръчки. В конкретния случай възложителят не е уточнил как е придобил програмния продукт и не е предоставил документи в тази връзка, поради което не може да се установи как са възникнали авторските права на поканеното лице.
Предвид гореизложеното, и поради липсата на доказателства как е придобит програмният продукт, считаме, че изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен. |