След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 391 от 15.10.2013 г. на кмета на община Борован за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че авторският надзор, предмет на настоящата поръчка, е във връзка с изпълнението на СМР на обект: „Изграждане на мултифункционални спортни площадки в с. Борован, с. Малорад, с. Добролево, общ. Борован” по ДПБФП № 06/321/01185, сключен между община Борован и ДФЗ-РА. Твърди се, че за възложителя има сключен и вече изпълнен Договор № 2 за проектантски услуги от 18.07.2012 г. с „ЕКО ПРОМ ПРОЕКТ” ЕООД, както и Анекс № 1 към него.

Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Твърди се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху проектите. Прави се уточнението, че предвид обстоятелството, че обектът на интервенция спада към ІІІ-та (трета) категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 6, ал. 3 и чл. 7 от Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, за законосъобразното осъществяване на строителните работи възниква необходимостта от упражняване на авторски надзор на основание чл.162 от ЗУТ.

В мотивите на решението се пояснява, че за упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството, осъществявано по изготвените от „Еко Пром Проект” ЕООД гр. София, технически проекти, се предвижда обща сума в размер до 18 000 (двадесет хиляди) лв., без ДДС. Посочва се, че съобразявайки посоченото по-горе обстоятелство за наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права на „Еко Пром Проект” ЕООД, гр. София по отношение на работния проект, както и с цел оптимално и бързо изпълнение на строително-монтажните работи за обекта, е необходимо вменяване на проектанта на задължението да извърши предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор. Допълва се, че изложените обстоятелства ограничават оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената по чл. 90, ал.1, т.3 от ЗОП, защото в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторските права на изпълнителя на инвестиционния проект.

В заключение се допълва, че за да бъде изпълнено изискването на чл.162, ал. 2 от ЗУТ, съгласно което се определят условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството чрез договор между възложителя и проектанта, е необходимо изборът на изпълнител да бъде осъществен чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП е дружеството „ЕКО ПРОМ ПРОЕКТ” ЕООД.

Не са представени доказателства в подкрепа на изложените мотиви.

Не е приложена покана за участие в процедурата.

 

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите.

В конкретния случай, възложителят се позовава на авторското право на проектанта - „ЕКО ПРОМ ПРОЕКТ” ЕООД  - и твърди, че настоящата обществена поръчка на договаряне без обявление следва да бъде възложена на поканеното за участие в  настоящата процедура лице. Съгласно Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), по-конкретно чл. 3, ал.1, т. 8 от същия, проектите са обект на авторско право и то възниква за автора му, със създаването на съответния проект.

Условие за прилагане на правното основание на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е авторските права на проектанта, произтичащи от първоначално сключения договор за проектиране да са възникнали законосъобразно, т.е. визираният договор да е сключен в съответствие с нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, действащи към момента на сключването му.

В конкретния случай не е спазено изискването на чл. 20б ЗОП, съгласно което, заедно с решението за откриване на процедурата,  възложителят е длъжен да изпрати в АОП покана за участие и доказателства, свързани с избрания вид процедура. Поради тяхната липса не може да се установи дали е налице предходен договор за проектиране, на каква стойност е той, както и какъв правен ред е приложен при сключването му.  

Във връзка с гореизложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата, поради липса на доказателства, подкрепящи изложените от възложителя данни и факти.