След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 392 от 15.10.2013 г. на кмета на община Борован за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че авторският надзор, предмет на настоящата поръчка, е във връзка с изпълнението на СМР на обект: „Реконструкция и рехабилитация на път „Нивянин-Борован-Малорад” с подобекти: - Участък от път VRC 1015 „Нивянин-Борован” от км. 13+600 до км. 17+990; - Участък от път VRC 1003 „Борован –Малорад” от км. 20+360 до км. 27+202” по ДБФП № 06/321/01159 между община Борован и ДФЗ-РА. Твърди се, че в изпълнение на Договор № 2/ 18.07.2012 г., сключен между възложителя и дружеството „Еко Пром Проект” ЕООД има изготвени работни проект за посочения по-горе обект.
Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Твърди се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху проектите. Прави се уточнението, че предвид обстоятелството, че обектът на интервенция спада към ІІІ-та (трета) категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от Закон за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 6, ал. 3 и чл. 7 от Наредба №1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, за законосъобразното осъществяване на строителните работи възниква необходимостта от упражняване на авторски надзор на основание чл. 162 от ЗУТ.
Допълва се, че за упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството, се предвижда обща сума в размер до 20 000 лв. (двадесет хиляди лева) без ДДС. Посочва се, че съобразявайки посоченото по-горе обстоятелство за наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права на „Еко Пром Проект” ЕООД по отношение на работния проект, както и с цел оптимално и бързо изпълнение на строително-монтажните работи за обекта, е необходимо вменяване на проектанта на задължението да извърши предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор.
Твърди се, че предвид посочените по-горе обстоятелства е налице ограничаване на оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторските права на изпълнителя на работните проекти.
Посочва се, че съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Допълва се, че предвид изложените мотиви и за да се спази горепосочената разпоредба е необходимо изборът на изпълнител на настоящата поръчка да бъде осъществен чрез процедура на договаряне без обявление като изпълнението на дейността се възложи на същия изпълнител, осъществил проектирането.
В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление е дружеството „Еко Пром Проект” ЕООД.
Не са представени доказателства в подкрепа на изложените мотиви.
Не е приложена покана за участие в процедурата.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите.
Законосъобразното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП зависи от начина, по който са възникнали правата, които служат като основание да се избере разглежданото правно основание.
Не е спазено изискването на чл. 20б ЗОП, съгласно което, заедно с решението за откриване на процедурата, възложителят е длъжен да изпрати в агенцията и доказателствата, свързани с избрания вид процедура и покана.
В случая не е представен цитираният в мотивите на решението Договор № 2 от 18.07.2012 г. за проектантски услуги., сключен между възложителя и „Еко Пром Проект” ЕООД, поради което не може да се установи достоверността на заявените обстоятелства, както и да се направи извод за наличие на законосъобразно възникнали авторски права на посоченото дружество.
Предвид изложеното не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата, доколкото не са представени доказателства, аргументиращи основанието, на което се позовава възложителят. |