След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 64 от 10.10.2013 г. кмета на община Долни Чифлик за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покани и доказателства.
В мотивите за избор на изпълнител се посочва, че по силата на договори, сключени между община Долни Чифлик и дружествата ООД „Кадастър и проектиране”, гр. Шумен и ЕТ „Диян Златев - 98“, гр. Шумен са изготвени два работни проекта. Отбелязва се, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) обект на авторско право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Прави се извод, че работните проекти се явяват обект на авторското право съгласно цитираната разпоредба. Посочва се, че чл. 2 от ЗАПСП регламентира, че авторските права върху работните проекти възникват в правната сфера и принадлежат на техните автори. Твърди се, че изготвените работни проекти са послужили за изготвяне на проектно предложение от страна на община Долни Чифлик към ДФ „Земеделие“ за осъществяване на проект за „Реконструкция и рехабилитация на улица №3 в с. Пчелник, участък от км.0+000 до 0+077,38; Реконструкция и рехабилитация на улица „Стара планина“ в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+273,65; Реконструкция и рехабилитация на улица „Паисий Хилендарски“ в с.Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+612,35; Реконструкция и рехабилитация на улица „Тинтява“ в с. Горен чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+267,63; Реконструкция и рехабилитация на улица „Стара планина“ в с. Горен Чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+749,66; Реконструкция и рехабилитация на улица „Главна“ в с.Детелина, участък от км. 0+000 до км. 0+816; Реконструкция и рехабилитация на улица „Първа“ в с.Голица, участък от км. 0+000 до км. 0+442. Прави се уточнението, че на базата на подаденото проектно предложение между община Долни чифлик и ДФ „Земеделие“ е подписан договор № 03/322/00739/27.11.2012.
Отбелязва се, че съгласно чл. 18, ал. 2, т. 9 от ЗАПСП авторът на произведението има изключителното право да използва създаденото от него произведение, включително да реализира архитектурния проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, по силата на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ.
Посочва се, че съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Прави се заключение, че възлагането на авторския надзор на други лица, различни от техните автори би довело по нарушаване на авторските им права, поради което на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП община Долни Чифлик открива процедура на договаряне без обявление за възлагане на настоящата обществена поръчка.
В поле V.2) на решението е записано, че лицата, до които се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП са дружествата ООД „Кадастър и проектиране” гр. Шумен и ЕТ„Диян Златев – 98” гр. Шумен.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства:
1. Договор за услуга № 227 от 14.09.2009 г., сключен между община Долни Чифлик и ООД ,,Кадастър и проектиране”. От чл. 1 на договора се вижда, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изработи технически проект за обект ,,Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Нова Шипка, с. Пчелник и с. Горен Чифлик”, област Варна, община Долни Чифлик.От чл. 5, ал. 1 на договора става ясно, че стойността на същия е 14 900 лв. без ДДС.
2. Договор за услуга № 228 от 14.09.2009 г., сключен между община Долни чифлик и ЕТ ,,Диян Златев – 98”. От чл. 1 на Договора става ясно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изработи технически проекти за обект ,,Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Кривина, с. Солник, с. Голица, с Булаир, с. Венелин и с. Детелина, област Варна, община Долни Чифлик. От чл. 5, ал. 1 на разглеждания договор се вижда, че стойността на същия е 14 800 лв. без ДДС.
При преглед на представените договори за услуга не се установи на какво основание са сключени същите. От стойностите за изпълнение на услугите по договорите, както и от момента на тяхното сключване, може да се направи предположение, че същите са сключени на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП/отм./.Установи се, че и по двата договора се предвижда аналогична схема на плащане, според която ако до една година от подписване на договорите - 14.09.2009 г. не бъдат осигурени финансови средства, остатъчното плащане по същите не се дължи. В мотивите за избор на процедура се посочва, че на база проектно предложение между община Долни Чифлик и ДФ „Земеделие” е подписан № 03/322/00739 от 27.11.2012 г. Оттук следва, че между датата на подписване на договорите за изработване на проектите до момента на осигуряване на финансов ресурс чрез подписания договор между възложителя и ДФЗ има повече от една година. Следователно възниква въпросът дали договореностите относно начинът на плащане по договорите за проектиране са спазени коректно.
Представени са покани за участие в процедурата, адресирани съответно до дружествата ,,Кадастър и проектиране” ООД и ЕТ,,Диян Златев – 98”. В двете покани е записано, че сумата, която се предвижда да се изплати на всяко едно от дружествата е до 4 750 лв. без ДДС. Оттук следва, че общата прогнозна стойност на настоящата поръчка възлиза на 9 500 лв. без ДДС.
Изводи
От изложената фактическа обстановка и приложените доказателства става ясно, че са налице два договора за пректиране, в чиито предмети са включни обектите, посочени в предмета на настоящата поръчка. Въз основа на посочените договори и в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, възниква необходимост от извършване на авторски надзор. Съгласно нормата на ал. 3 на горецитираната разпоредба, авторският надзор трябва да се осъществява от точно определено физическо лице/лица, което е изготвило проекта/проектите. Предвид това, възложителят е задължен да възложи изпълнението на услугата на проектантите ,,Кадастър и проектиране” ООД и ЕТ,,Диян Златев – 98”. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функцията по надзор да бъде извършена от същите физически лица, изготвили проектите.
Законосъобразното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП зависи от начина, по който са възникнали правата, които служат като основание да се игнорира общият ред за възлагане. В този смисъл, от значение дали предходните договори, въз основа на които възникват съответните права, са сключени в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство към момента на подписването им.
От наличните в АОП документи е видно, че на 14.09.2009 г. възложителят е сключил два договора за проектиране с предмет ,,Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Нова Шипка, с. Пчелник и с. Горен Чифлик” и ,,Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Кривина, с. Солник, с. Голица, с Булаир, с. Венелин и с. Детелина, област Варна, община Долни Чифлик”. Не е ясно, защо дейности със сходен предмет са били възложени едноврменно с два различни договора и дали не се е стигнало до неправомерно разделяне на поръчката. Тъй като от изложените мотиви и представените доказателаства не може да се установи какъв ред и условия са приложени за възлагане на проектирането, не може да се направи и извод дали авторските права върху проектите са възникнали в съответствие с действащото законодателство в областта на обществените поръчки към момента на възлагане на проектирането.
Освен това услугата за проектиране предполага последващо осъществяване на авторки надзор съгласно разпоредбите на ЗУТ. Оттук следва, че възложителят трябва да разполага с аргументи, от които да е видно защо стойността, предвидена за надзор не е събрана с тази за проектантската услуга, доколкото двете са свързани и чрез тях се преследва един резултат /реализация на проектите/.
Предвид съществените непълноти в редставените аргументи и подкрепящите ги документи, не може да се изрази становище за законосъобразност. |