След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчкие са представени Решение № 10 от 19.09.2013 г. на кмета на oбщина Брезник за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
Като мотиви за избор на процедура възложителят посочва, че с Решение № 7 от 20.07.2007 г., кметът на община Брезник е обявил провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открит конкурс за проект с предмет: „Изработване на проект „Реконструкция и подмяна на довеждащ водопровод за питейна вода от групата Секирна”гр. Брезник”(по 6 обособени позиции). Твърди се, че поръчката е вписана в РОП под уникален № 00561-2007-0006. Посочва се, че съгласно протокола за разглеждане, оценяване и класиране на оферти по обособена позиция 6, на 1-во място е класирано офертата на „Бауер Консулт“ ЕООД и на 07.11.2007 г. е сключен договор за изработване на проект: „Реконструкция и подмяна на довеждащ водопровод за питейна вода от групата Секирна” гр. Брезник. На 18.12.2007 г. в общината е подписан приемо-предавателен протокол за предадения проект, като изпълнител на проекта е инж. Милена Русева Русева. Уточнява се, че изпълнителят на проекта– инж. Русева е запазил авторското право върху него, ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 ЗАПСП.
Предвид изискванията на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) за осъществяване на авторски надзор се пояснява, че обектът спада към І-ра категория и с оглед на издадено разрешение за строеж № 5 от 21.01.2009 г., възниква необходимостта от упражняване на авторски надзор.
С оглед на посочените факти и обстоятелства, се счита, че съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ инж. Милена Русева има задължение да извърши услугата по упражняване на авторски надзор.
По отношение на обществената поръчка по обособена позиция 2, се посочва, че 13.08.2012 г. е сключен договор за дарение между община Брезник и „Геоинженеринг” ООД, въз основа на който “Геоинженеринг” ООД дарява на общината изготвен работен проект: “Реконструкция на път до манастир „Св.Св.Козма и Дамян” с. Гигинци”. Посочва се, че проектанти по отделните части са: Обяснителната записка е изготвена от инж. Пламен Валериев Маринов; ПБЗ при работа от инж. Пламен Валериев Маринов; Част Геодезия от инж. Димитър Николов Пашов; Част пътна от проектантски колектив: Ръководител: инж. Николай Киров и инж. Пламен Валериев Маринов, инж. Д. Желязков и инж. А. Прокопиев. Твърди се, че носители на авторското право са лицата, изготвили съовтетните проектни части, посочеи по-горе в мотивите. Отбелязва се, че на основание чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от ЗАПСП, проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство, са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Изпълнителите на проекта са запазили авторското право върху проекта, ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП. Отново се посочва разпоредбата на чл.162 ЗУТ, и поради факта, че строителният обект спада към ІІІ-та категория и е налице издадено разрешение за строеж № 48 от 20.08.2012 г., възниква необходимостта от упражняване на авторски надзор.
В поле V.2) на решението е посочено, че лицата, до които се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по реда са:
- по обособена позиция 1 - инж. Милена Русева Русева, с прогнозна стойност 50 000 лв. без ДДС;
- по обособена позиция 2, „Геоинженеринг” ОО, с прогнозна стойност 25 000лв. без ДДС.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства:
- По обособена позиция 1:
1. Решение №7 от 20.07.2007 г. на кмета на община Брезник;
2. Протокол за разглеждане, оценяване и класиране на оферти за открит конкурс за проект, за изработване на 7 бр. проекти;
3. Договор от 07.11.2007 г. между Община Брезник и „Бауер Консулт“ ЕООД за изработване на проект: „Реконструкция и подмяна на довеждащ водопровод за питейна вода от групата Секирна” гр. Брезник”. Стойността на договора е 9 300 с ДДС;
4. Договор №14/321/01291 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ-РА и Община Брезник;
5. Разрешение за строеж № 5 от 21.012009 г.
- По обособена позиция 2:
1. Договор за дарение от 13.08.2012 г., сключен между община Брезник и “Геоинженеринг” ООД с предмет: Инвестиционнен проект за обект: “Реконструкция на път до манастир „Св. Св. Козма и Дамян” с. Гигинци”;
2. Тиулярните страници на работния проект по съответните му части;
3. Разрешение за строеж № 48 от 20.08.2012 г.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да сключи договор с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице, което изисква прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Правомерността на процедурите на договаряне по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред.
Видно от информацията, относно договора за проектиране на обекта, включен в обособена позиция 1, може да се приеме, че той е сключен в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство в областта на обществените поръчки.
По отношение на обекта, включен в обособена позиция 2, е налице сключен договор за проектиране, придобит от възложителят чрез дарение. Това означава, че авторските права, с които се аргументира възлагането на настоящата поръчка не са придобити след прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки. Същевременно, в изпълнение на задължението по чл. 162, ал. 2 ЗУТ, възложителят следва да сключи допълнителен договор с проектанта чрез процедура, при която липсва конкуренция и не може да се осигури ефективност на разхода, който ще възложителят ще направи. Принципното становище на АОП в такива случаи е, че авторските права не могат да се ползват като основание за договаряне, тъй като не може да се гарантира, че изпълнителят е избран в условията на състезание и при отчитане на целия комплекс от разходи, които следва да направи възложителят, за да реализира услугата.
Предвид гореизложеното:
- изборът на процедура е законосъобразен за обособена позиция 1;
- изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен за обособена позиция 2. |