След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание изисква едновременно да са изпълнени следните условия:

а)  наличие на предходен договор с обект услуга или строителство;

б)  настъпване на непредвидени обстоятелства;

в)  в резултат от непредвидените обстоятелства се поражда необходимост от допълнителна услуга или строителство;

г) невъзможност допълнителната услуга или строителство да се раздели технически или икономически от предмета на договора без значителни затруднения за възложителя или въпреки че може да се раздели, е съществено необходима за изпълнението му;

д) общата стойност на поръчките, с които се възлагат допълнителни услуги или строителство, да не надвишава с 50 на сто от стойността на основната поръчка;

е) поканата е изпратена до изпълнителя на предходния договор.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 947 от 17.09.2013 г. на кмета на община Ихтиман за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедурата се посочва, че допълнителното извършване на СМР е необходимо във връзка с непредвидена ерозия на земното легло, частично или напълно сринати вертикални откоси, които не са могли да бъдат предвидени към и преди момента на откриване на откритата процедура. Допълва се, че същите са се "разрушили вследствие на дъждове, слънце и вятър в района". Пояснява се, че за да се достигане проектен типов профил, се налага уширение на земното легло с възможност за направа на вертикален външен кофраж. Твърди се, че предвид повишените изисквания за сигурност, възможността от нови природни бедствия – наводнения, ниски зимни температури, цикличност на замръзване е необходима промяна на клас бетон, а именно от В15 на С 20/25 W 0.8 F 75. Описва се, че сдвоените водостоци над канала са част от уличната мрежа на град Ихтиман, а улиците са с настилка от асфалтобетон. Пояснява се, че след изпълнение на строително-монтажните работи на водостоците, трябва да се нанесе и асфалтобетонова настилка върху улиците.

В мотивите се посочва още, че строително монтажните работи се изразяват в допълнителен вертикален кофраж на вертикалната стена на канала. Като се уточнява, че от изключителна важност за нормалното функциониране канала е изпълнението на допълнителните СМР. Посочва се, че договорът с избраната фирма изпълнител към настоящия момент не е приключил.

В подкрепа на мотивите възложителят е представил следните доказателства:

- Обосновка от кмета на община Ихтиман, в която се посочват факти, които допълват мотивите, поради което е логично да се съдържат в решението за откриване на процедурата. В документа се твърди, че извършването на допълнителни СМР е необходимо във връзка с непредвидени в проекта ремонтни дейности по направата на бетоновата облицовка кофражи, замяна на клас бетон, които не са могли да бъдат придвидени към и преди момента на откриване на откритата процедура. Уточнява се, че тези дейности гарантират качествено изпълнение на СМР. Отбелязва се, че проектът, въз основа на който се извършва реконструкцията, е изготвен на база старо заснемане на състоянието на канала.;

- Договор № BG161PO001/4.1-04/2010/041 от 27.11.2012г. с предмет „Предприемане на превантивни мерки за предотвратяване на наводнения чрез рехабилитация на охранителен канал-гр. Ихтиман”, сключен между община Ихтиман и „Биад-С” ООД, гр. София. От документа става ясно, че общата стойност на строителството е 563 819, 21 лв. без ДДС и че изпълнението следва да се реализира за срок от 57 календарни дни от датата на откриване на строителната площадка;

- Писмо от 25.06.2013 г., с което кметът на община Ихтиман уведомява ГД „Програмиране и регионално развитие” за спиране на изпълнението на Договор № BG161PO001/4.1-04/2010/041 в частта му касаеща обект „Реконструкция на обходен охранителен канал – гр. Ихтиман”.  В документа се посочва, че в хода на СМР се е наложило спиране на строежа, за което има разписани Акт-обр. 10 от 20.02.2013 г. и Акт-обр. 11 от 11.02.2013 г., Акт-обр. 10 от 22.04.2013 г. и Акт-обр. 11 от 27.05.2013 г., с Акт-обр. 10 от 15.06.2013 г. В заключение се уточнява, че за напълното завършване на СМР съгласно одобрения график към договора за изпълнение остават 3 календарни дни.

От направената справка в РОП се установи, че с Решение № 667 от 17.07.2012 г. на възложителя е открита „открита“ по вид процедура по ЗОП, с предмет: „Предприемане на превантивни мерки за предотвратяване на наводнения чрез рехабилитация на охранителен канал - гр. Ихтиман”,  публикувана в РОП под уникален номер 00140-2012-0010, която е завършила със сключване на договор с „Биад-С” ООД, гр. София. В РОП не е публикувана информация, че поръчката е изпълнена.

В поле V.2) на Решението за откриване на настоящата процедура е посочено, че поканата за участие се изпраща до „Биад-С” ООД, гр. София. В поле V.3.) на същия документ е уточнено, че прогнозната стойност на допълнителното строителство е 563 819, 21 лв. без ДДС. С Решение за промяна № 959/19.09.2013 г. възложителят е направил корекция и е посочил, че прогнозната стойност е 60 000 лв. без ДДС.

 

От изложената фактическа обстановка, представените доказателства и направената справка в РОП е видно, че е налице предходен договор за строителство, сключен между възложителя и поканеното за участие в договарянето лице. Той е с предмет „Предприемане на превантивни мерки за предотвратяване на наводнения чрез рехабилитация на охранителен канал-гр. Ихтиман”. Действията по него не са завършени, поради наложило се спиране на строежа, за което не е представен последният Акт-обр. 10. Според мотивите на възложителя, за нормалното функциониране на канала е наложително възлагането на  допълнителни строително-монтажни работи на същия изпълнител, които не са могли да бъдат предвидени преди откриването на „откритата“ процедура. За обосновани се приемат изложените аргументи, че изборът на друго лице за допълнителните СМР може да затрудни технологичното изпълнение на основния договор. Безспорно е, че при избора на двама изпълнители за реализиране на различни СМР на един строителен обект следва да се синхронизира работата на различни екипи и предполага неяснота и спорове по отношение на отговорността за свършената работа. По тази причина се приема, че разделянето на допълнителното от основното строителство е свързано със сериозни затруднения за възложителя. За изпълнено се счита и изискването допълнителното строителство да не надвишава с 50 на сто основния договор. В случая  обявената от възложителя прогнозна стойност на настоящото договаряне е 60 000 лв. без ДДС, а стойността на основния договор е 577 311,00 лв. без ДДС.

Неизяснен аспект обаче са причините, поради които се налага допълнителното възлагане. В решението за откриване възложителят ги  аргументира с непредвидена ерозия на земното легло, частично или напълно сринати вертикални откоси, вследствие на дъждове, слънце и вятър в района, както и с повишени изисквания за сигурност. Дъждовете, слънцето и вятърът обаче са обичайни природни явления и не биха могли да се приемат за непредвидени обстоятелства, обуславящи прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Изключение са случаите на повишена интензивност, напр. ураганен вятър, продължителни проливни валежи и т.н. В случая не са изтъкнати доводи и не са приложени доказателства, от които да е видно, че след възлагането на договора на „Биад-С” ООД, в района на строежа са възникнали необичайни природни явления, чийто обем или време на възникване са нехарактерни за този район. По тази причина не може да се приеме, че ерозията на земното легло и сриването на вертикалните откоси са били непредвидими при откриването на „откритата“ процедура. От приложената обосновка на кмета може да се направи заключение, че допълнителните СМР, свързани с тях, се налагат вследствие на остаряло заснемане на състоянието на канала, въз основа на което е направен проектът. Липсва обаче информация защо са използвани стари данни, колко стари са те и каква е разликата с актуалното състояние на обекта. По тази причина не става ясно и какви повишени изисквания за сигурност има предвид възложителя, кога и как е извършена промяната.

Предвид изложеното, от представените мотиви и доказателства не може да се изведе заключение, че изборът на процедура е законосъобразен. Провеждането на процедура на договаряне без обявление с избраното правно основание би било обосновано, ако възложителят разполага с документи, от които е видно, че допълнителното строителство е резултат на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б ДР ЗОП.