След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 768 от 26.08.2013 г. на кмета на община Троян за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че възлагането на настоящата поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, придобити по силата на Закона за авторското право и сродните му права и във връзка с чл. 162, ал. 2 от ЗУТ.
Уточнява се, че през 2012 г. между община Троян и "Строител-Троян" ЕООД, гр Троян е сключен договор, с който изпълнителят приема да изпълни със своя организация, на своя отговорност и със свои ресурси инженеринг (проектиране и изграждане) на детски и спортни площадки на територията на община Троян по следните обособени позиции: 1. Изграждане на детска площадка в Детска ясла 1, гр. Троян; 2. Изграждане на детска площадка в яслена група към ОДЗ „Мир“, гр. Троян; 3. Благоустрояване на дворното пространство и изграждане на площадка за игра на деца от 3 до 12г. в ЦДГ „Здравец“ гр. Троян; 4. Доставка и монтаж на съоръжения за игра в ЦДГ „8-ми Март“, гр. Троян; 5. Доставка и монтаж на съоръжения за игра в ОДЗ „Мир“, гр. Троян; 6. Доставка и монтаж на съоръжения за игра в ОУ „Васил Левски“, с Борима.
Посочва се, че има сключен договор за възлагане на проучвателни и проектни работи между “Строител-Троян" ЕООД и "Плот-Арх" ООД, с който договор фирма "Плот-Арх" ООД, гр. София поема задължението да изготви проектните работи за упоменатите по-горе обекти.
Твърди се, че тъй като изпълнението на дейностите по авторски надзор не могат да се извършат от друго лице, различно от проектанта, който е изготвил инвестиционния проект, то целта на процедурата е при провежданите преговори да се определят основните клаузи на договорите за авторски надзор. Пояснява се, че при преговорите ще бъдат спазвани всички законови изисквания и ще бъдат взети предвид добрите професионални практики за упражняване на дейността от лицата, които ще извършват авторския надзор.
В подкрепа на своите твърдения възложителят е представил като доказателства договор № ОБР-С-5/19.09.2012 г., сключен между община Троян и „Строител-Троян“ ЕООД, на основание чл. 14, ал. 4 ЗОП. Стойността на договора е в размер на 101 492, 33 лв. без ДДС. Приложен е и договор от 21.09.2012 г., сключен между „Строител-Троян“ ЕООД и „Плот-Арх“ ООД, с който се възлага извършване на проучвателни проектни работи за обхванатите в основния договор обекти.
В поле V.2.) на решението е посочено, че поканата се изпраща до „Плот-Арх“ ООД, гр. София.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта.
Видно от мотивите на възложителя налице е предходен договор за изграждане на детски спортни площадки на територията на община Троян, сключен между община Троян и „Строител-Троян“ ЕООД, на основание чл. 14, ал. 4 от ЗОП. Два дни по-късно, след като е слючен договорът за цялостен инженеринг, дружеството „Строител-Троян“ ООД е превъзложило проектирането на „Плот-Арх“ ООД.
За да се приеме като законосъобразна процедурата на договаряне, от значение е, правата на проектанта да са възникнали законосъобразно, без да е налице противоречие със ЗОП, на етапа на възлагане на основния договор за инженеринг. В случая не е изяснено как се стига до възлагане на проектиране на трето лице от участника, спечелил процедурата за възлагане на основния договор. Не е ясно дали поканеното в настоящата процедура лице е дало съгласие да бъде подизпълнител предварително и дали е било посочено в офертата, с която поръчката /чрез публична покана/ е спечелена. В случай, че това не е направено, остава неизяснено, как участникът в публичната покана е отговорил на условията на възложителя да извърши проектиране, ако не е имал готовност за това към момента на подаване на оферта. Предвид характера на дейността /авторски надзор/, за възложителя възниква задължение да влезе в договорни отношения с поканеното лице и да сключи с него съпътстващо на основния договор съглашение, без да е ясно дали това лице въобще е било одобрено като изпълнител на част от основната дейност.
Неизяснен остава и въпросът, защо при възлагане на договора за инженеринг не са калкулирани и разходите по осъществяване на авторски надзор.
Предвид факта, че не са изяснени съществени за изразяване на становището аспекти, не може да се предостави заключение за законосъобразност на процедурата. |