След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 167 от 16.08.2013 г. на прокуриста на “Профилактика, рехабилитация и отдих” (ПРО) ЕАД за откриване на процедура на договаряне без обявление с посочения по-горе предмет и покана за участие в нея.
Като мотив за избора на процедура, възложителят посочва необходимостта от извършване на абонаментна софтуерна поддръжка на използваните от всички хотели, туристически агенции и Централно управление на “ПРО” ЕАД програмни продукти. Отбелязва, че същите са разработени и внедрени от фирма “Елтур 95” ООД, притежаваща авторски права над тях. Изтъква факта, че внедряването на софтуерните продукти стартира през 1996 г. и обхваща хотелите на дружеството. Възложителят уточнява, че на базата на опита, натрупан по обектите и удовлетвореност от работата с продуктите и предоставяната от “Елтур 95” ООД абонаментна поддръжка, са сключени следните два договора: 1/ № EL-PRO001/18.09.2003 г., по силата на който са установени централно единни фиксирани цени за внедряване на ползваните програмни продукти и 2/ № EL-PRO002/09.08.2004 г., с който се установяват единни цени за абонаментна софтуерна и техническа поддръжка, както и правилата за тяхното формиране, в зависимост от обекта, брой инсталации на основни и спомагателни работни станции и др. Допълва, че впоследствие поетапно се внедряват програмните продукти във всички работещи хотели, включително и в заведенията за хранене, чрез които се актуализират вече работещи системи с версии за Windows.
По-нататък, позовавайки се на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона да авторското право и сродните му права, възложителят счита, че внедрените и използвани от него програмни продукти са собствени авторски програмни продукти на “Елтур 95” ООД в сферата на туризма, чието разработване е започнало от 1988 г., а към момента продуктите на фирмата работят в над 220 хотелски комплекса и заведения за хранене. Твърди също, че “Елтур 95” ООД е представило заверена декларация за авторско право над програмните продукти, както и че не е преотстъпвало на други юридически и физически лица изключителни права върху посочените програмни продукти и свързаните с тях интерфейси за промяна на програмния код и софтуерната им поддръжка. Допълва, че всякакви промени в програмния код, изменение, усъвършенстване и развитие на програмните продукти и поддръжката им при потребителите могат да бъдат извършвани единствено и само от “Елтер 95” ЕООД. Според възложителя, възлагането на обществена поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права и/или на изключителни права на “Елтур 95” ООД, което обуславя изборът на процедура да се проведе при условията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В подкрепа на изложените доводи не са представени доказателства.
Поканата за участие е адресирана до “Елтур 95” ООД.
Изводи
Предвид факта, че провежданата процедура произтича от задължения, поети с предходни договори (за разработване и внедряване на програма), от съществено значение е тези договори да са сключени при съблюдаване на приложимите правила /включително тези в областта на обществените поръчки/ към момента на възлагането им. Тъй като договорите не са приложени, не може да се изведе заключение, че авторските права на поканеното лице са възникнали в резултат на договор за обществена поръчка, предхождан от приложимата за случая процедура.
Предвид горното, прилагането на избраното от възложителя правно основание в конкретния случай не може да се приеме за законосъобразно, тъй като не са представени доказателства, подкрепящи твърденията на възложителя. |