След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- aвторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № РЯ-997 от 13.08.2013 г. на генералния директор на Българското национално радио (БНР) за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства свързани с избора на процедура.

В мотивите на решението се посочва, че през 2010 г. БНР е обявило открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на права за ползване на софтуерни продукти за период от три години при условията на Майкрософт Корпоративно Абонаментно Лицензионно Споразумение (Microsoft Enterprise Subscription Agreement) за нуждите на БНР”, за срок от три години, публикувана в Официален вестник на Европейския съюз под № 2010/S 88-132211. Отбелязва се, че в резултат на проведената процедура е сключен Търговски договор № ЗОП-24/06.08.2010г., сключен между БНР (Записано лице) и „Стемо“ ООД (партньор-риселър на Майкрософт), избран за изпълнител на обществена поръчка и управляващ лицензионното споразумение. В резултат на сключения договор са произтекли задължения и за сключване на следните документи:

1. Лицензионно споразумение (Enterprise Subscription) с № № Е0043392; ESA № Х20-01148, между Българско национално радио и Microsoft Ireland Operations LTD;

2. Договор за записване – недиректен (т.е. чрез риселър) за правителствена организация (каквато се явява БНР), съгласно общите условия на Майкрософт- http://www.microsoft.com/licensing/contracts в документа „Условия на Microsoft за правителствена организация“) № 58402462.

Твърди се, че съгласно горецитираните договори и споразумениe, БНР получава преференциални цени за правителствена организация и ценова защита в рамките на срока на споразумението (за три години), т.е. единствената възможност да бъдат закупени горецитираните лицензи, според възложителя, е съгласно чл. 2, буква „а”, ii от Лицензионното споразумение от общите условия на Майкрософт. Тази възможност се осигурява за  ползвателите на лицензии по Абонаментно Лицензионно Споразумение (Microsoft Enterprise Subscription Agreement), приложено към документацията, за тяхното изкупуване. Сочи се, че изкупуването може да се заяви 30 (тридесет) календарни дни преди изтичане срока на споразумението - т. 10, буква „б“ (в случая 31.08.2013г.), като поръчките по непряк договор се подават и изпращат до риселъра (в случая „Стемо” ООД) на записаното лице (БНР) - т. 2, буква „а“ (ii), като всяко записано лице трябва да избере и да работи с риселър, който има пълномощия за съответния Дефиниран регион – т. 2, буква b на споразумението, което е направено в резултат на  проведената през 2010 г. открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Пояснява се, че с оглед на тези условия, е заявено намерение за изкупуване на ползваните до момента лицензи с писмо изх. № РЯ - 933/26.07.2013г., адресирано до партньора-риселър, управляващ лицензионното споразумение – „Стемо“ ООД и с копие до „Майкрософт България” ЕООД. Подчертава се, че  при изкупуване на лицензите и при спазване на условието плащането да бъде извършено на две вноски - през 2013 г. и 2014 г., ще се спестят публични средства в размер на 215 000 (двеста и петнадесет хиляди лева), което според възложителя е икономически целесъобразно и ще осигури ефективно разходване на публични средства. В допълнение се посочва, че по силата на лицензионното споразумение, изкупуването на лицензите ще се договори въз основа на цените на продуктите от преди три години, като същевременно,  при закупуване на лицензите, БНР ще получи последните версии на ползваните продукти, налични към датата на изкупуване и по този начин ще бъде ресурсно осигурено в следващите три години.

Предвид посочените факти и обстоятелства, се счита че има кумулативно изпълнение на условията за прилагане на разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради което възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закон за авторското право и сродните му права.

Твърди се, че възложителят няма алтернативен начин за възлагането на обществената поръчка, тъй като изпълнител на договора може да бъде само конкретното юридическо лице, което е поканено за участие в процедурата – „Стемо” ООД.

В заключение е допълнено, че мотивите са изготвени в съответствие с приложимото законодателство и актуалната практика на АОП, като са цитирани конкретни процедури, чрез уникалния им номер под който са публикувани в РОП.

В подкрепа на изложените в решението мотиви, възложителят прилага копия на следните документи:

1. Търговски договор № ЗОП-24/06.08.2010 г., сключен между БНР и „Стемо” ООД;

2. Лицензионно споразумение№ Е0043392; ЕSA № Х20-01148, подписано между БНР и Microsoft Ireland Operation LTD;

3. Договор за записване – недиректен за правителствена организация, съгласно общите условия на Майкрософт № Х20-01228.

При проверка в РОП се установи, че през 2010 г. възложителят е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. Процедурата е приключила с избор на изпълнител и сключване на договор№ ЗОП-24/06.08.2010г. със „Стемо” ООД – дружеството,  поканено за участие в настоящето договаряне.  

Договорът е със срок на действие три години и а общата му стойност възлиза на 1 115 943.23 лв. с ДДС.

 

Основание за прилагане на  чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП е налице, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В конкретния случай, предмет на обявената обществена поръчка, е придобиването на постоянно право на ползване чрез изкупуване на лицензи за софтуерни продукти, за които безспорно е доказано наличието на авторско право върху тях на Майкрософт – компанията-разработчик на интелектуалния продукт.

В изложените мотиви не се съдържа информация относно преотсъпване на авторски права, респ. предоставяне на изключителни права на трето лице за изпълнение на дейности, свързани със софтуерните продукти ползвани от възложителя. Видно от чл. 16, ал. 1 на сключения между БНР и „Стемо” ООД договор, авторските права се уреждат с подписване на споразумение между БНР и „Майкрософт за България".

Наред с горното, при преглед на съдържанието на сключения в резултат на проведената открита процедура договор, в чл. 8, ал. 2 изрично е посочено, че „изпълнителят, т.е. „Стемо” ООД в качеството си на посредник (риселър) в предоставянето на правото на ползване върху софтуерните продукти, не носи отговорности за промени, касаещи лицензионната политика, изменения, гаранционни условия, поддръжка и т.н. за периода на действие на договора. С оглед на посоченото, може да се заключи, че на изпълнителя по този договор не са предоставени изключителни права по смисъла на § 1, т. 26 от ДР на ЗОП, във връзка с извършваната услуга и свързани и/или произтичащи от нея други дейности, които посредством такива права биха могли да се реализират единствено от поканеното лице (избрания риселър).  

По отношение твърдението на възложителя, че единствената възможност да бъдат закупени лицензи е чрез риселър, считаме този аргумент за несъстоятелен, предвид алтернативната възможност, съдържаща се в текста на Лицензионното споразумението, а именно в чл. 2, б. а, (i). – придобиване на лицензи директно от Майкрософт.  

В случай че възложителят реши да използва риселър, то видно от интернет-страницата на Майкрософт България, компанията има няколко риселъри за България, които са определени като нейни „Златни партньори”, и както става ясно от информацията, всеки от тях има право да продава лицензи чрез изкупуване.

Позоваването на предходната открита процедура, при която са били уведомени всички заинтересовани страни, не означава осигурена законосъобразност в последяващите действия на възложителя при необходимост от възлагане на нова обществена поръчка за предоставяне на същата или сходна услуга и/или доставка.

Във връзка с посочените икономически съображения в мотивите на възложителя, следва да се отбележи, че те не могат да се разглеждат като аспект от преценката за правомерност на избраната процедура, доколкото условията за нейната допустимост включват съблюдаване и прилагане на разпоредбите на специалното законодателството в областта на авторското право и сродните му права.

Относно практиката на АОП, въз основа на която възложителят изисква да се изрази положително становище, важно е да се отбележи следното: изброените от възложителя процедури на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, чрез уникалните им номера в РОП, са приключили с положително становище и извод за законосъобразност на избрания вид процедура. По отношение на предмета на посочените обществени поръчки, той обхваща надграждане и абонаментна поддръжка, и/или актуализация на софтуерен продукт, което е различно от предмета на разглежданата процедура.

Във всички цитирани случаи, налице са били доказателства за предоставени изключителни права на поканените лица, да извършат съответната дейност, каквито в конкретния случай липсват.

Предвид горните съждения, и при липсата на категорчини доказателства относно изключителното право на Стемо ООД да изпълни предмета на  обществената поръчка, не може да се изрази становище за законосъобразност на избраната процедура.