След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 102 от 06.08.2013 г. на кмета на община Перник за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства свързани с избора на процедура.
Изборът на процедура се мотивира с наличието на авторски или изключителни права на интелектуална собственост. Посочва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Пояснява се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на техническите проекти може да запази авторското си право върху проектите. Отбелязва се, че съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. За упражняване на авторски надзор по изпълнение на строителството, осъществявано по изготвените проекти, е необходимо за договаряне да бъде поканен проектантът. Твърди се, че съобразявайки изложените по-горе обстоятелства за наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права по отношение на инвестиционните технически проекти е необходимо вменяване на проектанта на задължението да извърши предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор. В мотивите е изложено, че посочените по-горе обстоятелства водят неминуемо до ограничаване на оперативната му самостоятелност да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената в чл. 90, ал.1, т.3 от ЗОП, защото безспорно в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторски права на изпълнителя на инвестиционният проект.
Допълва се, че съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Пояснява се, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от проектанта, без да има неговото съгласие или отказ от правата му, би довело до нарушаване на авторските му права. Твърди се, че по смисъла на цитираната разпоредба, авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. За използване по смисъла на ал.1 се смятат действия като реализирането на инвестиционен проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен - чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от ЗАПСП.
В мотивите на решението се посочва, че има сключени договори с поканените за участие в договарянето лица за изготвяне на инвестицинни проекти, на обектите, върху които ще се извършват строително-монтажни дейности. Това налага поканата за участие в настоящата процедура да бъде изпратена именно до тях.
В подкрепа на изложените мотиви се приложени копия на следните документи:
1. договор № 105/13.08.2013 г. с предмет: „Работен проект за достъпна и зелена градска среда, гр. Перник”. Същият възлиза на стойност 19 760 лв. без ДДС и изпълнител по него е „АРХИТЕКТУРНО СТУДИО ПЛЮС” ЕООД.
2. договор № 189/27.12.2012 г. с предмет: „Работен проект на обект: „Обновяване на вътрешноквартални пространства и паркоустрояване гр. Перник””, на стойност 16 000 лв без ДДС. Изпълнител по договора е ЕТ „Ланд Арх Проект – Нели Айранова”.
3. договор № 190/27.12.2012 г. с предмет: „Работен проект за обект: Реконструкция и благоустрояване на градски парк зона – Парк „Митко Соколов”, кв. „Драгановец”” с изпълнител „Ковачев архитекти” ЕООД. Стойността на договора е 15 560 лв без ДДС.
4. договор № 191/27.12.2012 г. с предмет: „Работен проект на обект: „Благоустрояване и паркоустройствено решение на част от централен градски парк, гр. Перник за осигуряване на достъпна градска среда”” и изпълнител „Парк Арх Проект – Димо Петров”. Договорът е на стойност 15 800 лв без ДДС.
5. договор № 192/28.12.2012 г. с предмет: „Обновяване на вътрешни квартални пространства и прилежащи пешеходни зони за подобряване на физическата среда и превенция на риска, гр. Перник”. Изпълнител по договора е „Булмикс” ООД, а стойността му възлиза на 65 500 лв. без ДДС.
6. челни страници -11 броя за отделните инвестиционния проект. От тях става ясно, кои са лицата, изготвили проектите.
7. обяснителна записка от арх. Георги Чобански, управител на дружество „Чобански” ЕООД, изпълнител на проект „Изграждане на велоалея свързваща централен градски парк с парк „Изток”, гр. Перник”. В него е посочено, че авторът на проекта, в част „Пътна”, вече не е служител на фирмата, поради което последващите промени по проекта и упражняването на авторския надзор ще се осъществява от друг проектант.
Преглед на приложените документи показва, че четири от договорите (с №№ 105, 189, 190 и 191) са сключени на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП, а правното остнование на което е възложен договор № 192 е чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП.
От чл. 6 на същите става ясно, че изпълнителят отстъпва изключителните права за използване от страна на възложителя на създадената проектна документация. Същата става собственост на възложителя и той има право свободно и без никакви ограничения да упражнява правата си на собственост. В четири от договорите има допълнителна разпоредба, съгласно която при необходимост изготвените от изпълнителя проекти могат да бъдат частично или напълно променени от друго лице, избрано от възложителя, но след изричното съгласие на автора на проекта. Липсват документи, които да удостоверят, че възложителят се е възползвал от основанието на чл. 6, т. 3 от договора, а именно да са осъществени промени по инвестиционните проекти от лица, различни от авторите им.
По отношение на обособена позиция № 5 от настоящата процедура не е приложен договор, поради което остава неизяснено, кой е автор на проекта, каква е неговата стойност и какъв ред е приложен за възлагането му. Възложителят е представил единствено обяснителна записка от арх. Георги Чобански, в която се твърди, че проектанта по част „Пътно строителство” вече не е служител на фирма „Чобански” ЕООД. Посочва се, че последващи промени по проекта и упражняването на авторския надзор ще се извършва от инж. Владислав Трайков, поканен за участие в настоящото договаряне.
Съгласно нормата на чл. 162 от ЗУТ, авторският надзор се осъществява от точно определено физическо лице, което е изготвило проекта. В случай на невъзможност същото да извърши тази дейност тя следва да се възложи на друго лице, притежаващо проектантска правоспособност. Доколкото множество проектанти могат да отговорят на условието, то за възложителя възниква задължение да приложи конкурентна процедура, освен ако стойността не предполага пряко възлагане.
От приложените покана стават ясни какви са прогнозните стойности за изпълнение на услугата.
Видно от поле V.2) на решението, за участие в настоящата процедура са поканени следните дружества: обособени позиции 1, 2 и 3 - „АРХИТЕКТУРНО СТУДИО ПЛЮС” ЕООД; обособена позиция 4 – „Ковачев Архитекти” ЕООД; обособена позиция 5- Владислав Танев Страхилов; обособени позиции 6, 7, 9 и 11 – „Булмикс” ООД; обособена позиция 8 - ЕТ „Ланд Арх Проект - Нели Айранова”; обособена позиция 10 - ЕТ „Парк Арх Проект - Димо Петров”.
Изводи
От изложената фактическа обстановка, става ясно, че са налице пет договора за проектиране на обектите, предмет на настоящото договаряне. Въз основа на тях и в съответствие с разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, възниква необходимост от извършване на авторски надзор. Същият следва да се изпълнява от автора на проекта. В този смисъл, възложителят е длъжен да сключи договор именно с проектанта, което изисква прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функцията по надзор да бъде извършена от същите физически лица, изготвили проекта.
От друга страна, правомерното възлагане по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква авторските права да са възникнали законосъобразно. В конкретния случай, налице са пет договора за проектиране, четири от тях са сключени на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП, а един договор е възложен на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП. Четири от договорите са възложени в рамките на една година , а три от тях на eдин ден (27.12.2012г.) и те са изготвяне на работни проекти във връзка с благоустрояване и паркоустрояване. Не става ясно, защо възложителят не е обединил възлагането на отделните договори в една процедура с обособени позиции или да ги възложи по отделно, но при спазване реда за възлагане въз основа на общата им стойност, тъй като изискванията към тях са идентични (инженери с проектантска правоспособност, опит в проектирането и т.н.). Не са представени аргументи, от които да е видно, какви са били мотивите за такъв подход, предвид което не може да се приеме за доказано, че той е правомерен.
По отношение на договора, сключен през 2013 г. на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП чрез публикуване на публична покана, считаме, че авторските права на проектанта са възникнали законосъобразно.
С оглед на гореизложеното, не може да изрази становище за законосъобразност поради липса на съществена информация за мотивиране на такова. |