След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-05-470 от 30.07.2013 г. на кмета на община Хисаря за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана и доказателства.

В мотивите на възложителя се отбелязва, че е осигурено финансиране по проект: “Развитие на културно-туристическите атракции на територията на Община Хисаря” по Договор № BG161PO001/3.1-03/2010/025 по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г. ”, Приоритетна ос 3: „Устойчиво развитие на туризма”, Oперация 3.1: „Подобряване на туристическите атракции и свързаната с тях инфраструктура”, Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/3.1-03/2010 „Подкрепа за развитието на природни, културни и исторически атракции”.

Във връзка с избора на процедура за възлагане на настоящата поръчка се посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите, картите, схемите, плановете и др., отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Твърди се, че са налице изготвени технически проекти и авторското право върху тях е запазено.

Отбелязва, че във връзка с чл. 137, ал. 1от ЗУТ и чл. 8 от Наредба № 1 от 2003 г. на видовете строежи, на основание чл. 162 от ЗУТ за законосъобразното осъществяване на строителните работи възниква необходимост от упражняване на авторски надзор. От мотивите става ясно, че с настоящата поръчка се възлага упражняване на авторски надзор за пет обекта. Твърди се, че в предмета на поръчката е включен обект, който спада към І-ва категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, б.”м” от ЗУТ. Уточнява се, че е стартирана процедура изпълнението на СМР за обектите. Допълва се, че информация за поръчката за строителство е вписана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) под 00188-2013-0002.

Обобщава се, че поради задължението за упражняване на авторски надзор по време на строителството и наличието на защитени авторски права на проектантите, изготвили проектите за обектите, се открива настоящата процедура на договаряне по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Допълва се, че възлагането на поръчката на други лица, различни от авторите на проектите би довело да нарушаване на авторски права.

Видно от поле V.2) на решението за откриване на процедурата  и приложената покана, за участие в договарянето са поканени следните дружества:

1. “Чобански” ЕООД;

2. “Константин и партнерс” ЕООД;

3. “Архитектура и наследство” ООД;

4. “Поларис Проект” ООД (преди “Вилком 5” ООД).

В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства:

1. Заглавна страница на инвестиционен проект за обект: „Подобряване на туристичесата инфраструктура в община Хисаря“ с подобект „Благоустрояване на зоната около историческата стена и изграждане на алея за велосипедисти и хора в неравностойно положение“ за част „Архитектурно-строителна“, фаза „технически проект“ , изготвен от водещ проектант арх. Г. Чобански“ през ноември 2008 г.;

2.  Договор за проектиране от 23.02.2010 г., сключен между община Хисаря и дружеството „Чобански” ЕООД с предмет: Преработка и разширение обхвата на работния проект „Подобряване на туристическата инфраструктура в община Хисаря“, подобект: „Благоустрояване на зоната около историческата стена и изграждане на алея за велосипедисти и хора в неравностойно положение“. В чл. 2, ал. 1 на договора е записано, че цената за извършване на малката обществена поръчка е 11 700 лв. без ДДС. Срокът за изпълнение на договора е до 30 календарни дни след подписването му, но не по-късно от 31.03.2010 г. ( чл. 4 от договора);

3. Договор за проектиране № 1 от 10.02.2010 г., сключен между община Хисаря и „Константин и партнерс” ЕООД с предмет изготвяне на работен проект „Комплекс „Момина баня“ в гр. Хисаря „Момина баня“  (стара) и „Колонада” и водопитиен павилион“. Става ясно, че договорът е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП. Стойността на договора е 50 000 лв. без ДДС и срокът за изпълнението му е 73 работни дни, но не повече от 3 месеца, считано от датата на подписването му;

4. Заглавни страници на инвестиционен проект за реконструкция и модернизация на обект „Комплекс „Момина баня“ с подобект „басейн и фонтани“ във фаза „работен проект“ за част „Архитектура“, изготвен от „Константин и партнерс” ЕООД, за част „Конструктивна“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД и подизпълнител „ВАГ“ ООД, и за част „Технология“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД и подизпълнител „Балнеа“ ООД;

5. Заглавни страници на инвестиционен проект за реконструкция и модернизация на обект „Комплекс „Момина баня“, с подобект: „Колонада” и водопитиен павилион“ и „басейн с фонтани“,  фаза „работен проект“ за част „Архитектура“, за част „Паркоустройство“, изготвен от „Константин и партнерс” ЕООД; за част „Геодезия“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД и подизпълнител „Мапекс“ АД; за част „Електрически инсталации“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД и подизпълнител „Ла инженеринг“ ЕООД; за част „ВиК“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД; за част „Конструктивна“, изготвен от главен проектант „Константин и партнерс” ЕООД и подизпълнител „ВАГ“ ООД;

6. Списък с проектанти към „Константин и партнерс” ЕООД;

7.  Приемо-предавателен протокол от 30.04.2010 г., с който се потвърждава предаването и приемането на изготвена проектна документация, включваща „Занемане, реставрация и експониране на римски термален комплекс в античния град Diocletianopolis“, част „Архитектурна“, „Конструктивна“, „Ел. Инсталации и художествено осветление“, „ВиК инсталации“, „Геодезия“, „ПБЗ“ и количствео-стойностна сметка, изготвени от “Архитектура и наследство” ООД;

8. Приемо-предавателен протокол от 12.05.2010 г., с който се потвърждава предаването и приемането на изготвена проектна документация, включваща „Занемане, реставрация и експониране на римски термален комплекс в античния град Diocletianopolis“, част „Архитектурна“ – теоритичен модел, изготвена от “Архитектура и наследство” ООД;

9. Заглавна страница на инвестиционен проект за „Занемане, реставрация и експониране на римски термален комплекс в античния град Diocletianopolis“, фази технически и работен проект, част „Архитектура“ и „Геодезия“,  изготвени от “Архитектура и наследство” ООД от април 2010 г.;

10. Заглавни страници на технически проект за обект: „Занемане, реставрация и експониране на римски термален комплекс в античния град Diocletianopolis“ , част „Електро“ и  част „Безопасност и здраве“ от април 2010 г. и заглавна страница на работен проект за същия обект за част „Конструкции“ от 2010 г., изготвени от “Архитектура и наследство” ООД;

11. Договор за проектиране № 1 от 02.03.2011 г. , сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП/отм./ между община Хисаря и “Архитектура и наследство” ООД за обект: “Реконсервация, реставрация и експониране на обекти от археологически резерват гр. Хисаря - южна и източна крепостни стени на античния град Доиклецианополис, жилищни сгради № 2 и 2А, Базилика № 1 и казармени помещения до южна крепостна стена и изграждане на посетителски маршрут, обединяващ туристическите обекти“. При преглед на договора се установи, че стойността на договора е 25 300 лв. без ДДС (чл. 2 от Договора). Срокът за изпълнение на договора е 14 календарни дни, съгласно офертата на изпълнителя (чл. 5 от договора);

12. Приемо-предавателен протокол, от който се вижда, че на 17.03.2011 г.  представители на “Архитектура и наследство” ООД и община Хисаря потвърждават предаването и приемането на инвестиционен проект за обекта по договор за проектиране № 1 от 02.03.2011 г.;

13. Заглавна страница на инвестиционен проект за обект: “Реконсервация, реставрация и експониране на обекти от археологически резерват гр. Хисаря - южна и източна крепостни стени на античния град Доиклецианополис, жилищни сгради № 2 и 2А, Базилика № 1 и казармени помещения до южна крепостна стена и изграждане на посетителски маршрут, обединяващ туристическите обекти“, за част „Архитектура“, фаза „работен проект“, изготвен от “Архитектура и наследство” ООД през март 2011 г.

14. Договор № 5 от 14.04.2010 г. с предмет: „Изработване на технически и работен проект „Художествено и ефектно осветление на крепостна стена на Археологически резерват на гр. Хисаря“ по оперативна програма Регионално развитие. Договорът е сключен между община Хисаря и дружеството „Вилком 5“ ООД и е на стойност 21 650 лв. без ДДС. Срокът за изпълнение на възлаганата услуга по договора е 20 календарни дни от авансовото плащане;

15. Приемо-предавателен протокол, от който става ясно, че на 18.05.2010 г. в изпълнение на Договор № 5 от 14.04.2010 г. „Вилком 5“ ООД предава на община Хисаря изготвен проект за обект: „Художествено и ефектно осветление на крепостна стена на Археологически резерват на гр. Хисаря“ в части: „Електро“; „Архитектурна“; „ОВК“; „Художествена“; „Строително-конструктивна“;

16. Приемо-предавателен протокол, от който става ясно, че на 18.05.2010 г. в изпълнение на Договор № 5 от 14.04.2010 г. „Вилком 5“ ООД предава на община Хисаря изготвен проект за обект: „Мултимедиен център за художествено и ефектно осветление на крепостна стена на археологически резерват гр. Хисаря“ в част: „Строително-конструктивна“;

17. Заглавна страница на инвестиционен проект за обект: „Художествено и ефектно осветление на крепостна стена на Археологически резерват на гр. Хисаря“ за част „Електро“, изготвен от „Вилком 5“ ООД;

18. Удостоверения за проектантска правоспособност.

Представена е покана за участие в настоящата процедура, адресирана до дружеството “Архитектура и наследство” ООД. При преглед на поканата става ясно, че дружеството следва да изпълни услугата по упражняване на авторски надзор по два обекта, а именно за обект: „Реконсервация, реставрация и експониране на обекти от археологически резерват гр. Хисаря - южна и източна крепостни стени на античния град Доиклецианополис, жилищни сгради № 2 и 2А, базилика № 1 и казармени помещения до южна крепостна стена и изграждане на посетителски маршрут, обединяващ туристическите обекти”; и обект: „Консервация и социализация на обект „Римски терми“ в Археологическия резерват гр. Хисаря.

 

От изложената фактическа обстановка, става ясно, че са налице пет договора за проектиране на обектите, предмет на настоящото договаряне. Въз основа на тях и в съответствие с разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, възниква необходимост от извършване на авторски надзор. Същият следва да се изпълнява от автора на проекта. В този смисъл, възложителят е длъжен да сключи договор именно с проектанта, което изисква прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функцията по надзор да бъде извършена от същите физически лица, изготвили проекта.

От друга страна, правомерното възлагане по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква авторските права да са възникнали законосъобразно. В конкретния случай, налице са пет договора за проектиране, като всичките са сключени на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП(отмн.). Четири от договорите са възложени в рамките на една година(2010г.). Не става ясно, защо възложителят не е обединил възлагането на отделните договори в една процедура с обособени позиции или да ги възложи по отделно, но при спазване реда за възлагане въз основа на общата им стойност, тъй като изискванията към тях са идентични (инженери с проектантска правоспособност, опит в проектирането и т.н.). Не са представени аргументи, от които да е видно, какви са били мотивите за такъв подход, предвид което не може да се приеме за доказано, че той е правомерен.

По отношение на договора, сключен през 2011 г. на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП(отмн.), считаме, че авторските права на проектанта са възникнали законосъобразно.

С оглед на гореизложеното, не може да изрази становище за законосъобразност поради липса на съществена информация за мотивиране на такова.