След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решени е№ ОПИ-2 от 26.07.2013 г. на административния ръководител на РП Момчилград за откриване на процедура на договаряне без обявление.
В мотивите за избор на процедура е отбелязано, че „Омекс 2000” е интегрирана програмна система, която включва като основни модули „Омекс 2000 Заплати” и „Омекс 2000 Кадри”. Посочва се, че програмният продукт „Омекс 2000” е разработен от фирма „ОмегаСофт” ООД, която притежава всички авторски права върху продукта – правото да го разпространява, да извършва актуализации при промяна в законодателството, да го променя, развива и усъвършенства, съгласно чл. 14, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Пояснява се, че фирмата е регистрирала собствена търговска марка „Омекс” в Патентното ведомство на Република България под регистрационен номер № 42162/05.06.2002 г., която е подновена за 10 (десет) години на основание чл. 20, ал. 2 от Закона за марките и географските означения с молба с вх. № 56258/10.11.2010 г. Допълва се, че продуктът е инсталиран и работи в системата на ПРБ – Районна прокуратура Момчилград от 2004 г., като през новата бюджетна година е необходимо да се извърши поддръжка на софтуера на работната заплата. В мотивите се посочва също, че договорът е сключен на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) с фирма „Комсофт-97“ ООД, която е единственият дистрибутор на фирма „ОмегаСофт“ ООД, обслужващ гр. Момчилград, обл. Кърджали. Отбелязва се, че наличието на авторски права е регламентирано в чл. 3, ал. 1, т. 1 и чл. 5 от ЗАПСП и съгласно посочената разпоредба компютърните програми са обект на авторско право, а неговите носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадена компютърната програма. Твърди се, че в случая компютърната програма е разработена и се поддържа в актуално състояние от „ОмегаСофт“ ООД и възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторските му права и права на интелектуална собственост.
В подкрепа на изложените мотиви, възложителят представя следните документи:
- свидетелство за търговска марка „Омекс”, с притежател „ОмегаСофт” ООД;
- уведомление от Патентното ведомство на Република България за подновяване от 10 .11.2010 г. на регистрацията на марка „Омекс” за нов период от 10 години;
- договор за дистрибуция на продукти и услуги на „ОмегаСофт” ООД, сключен на 01.12.2012 г. между „ОмегаСофт” ООД и „Комсофт-97” ООД за срок от една година;
- договор № А1204 за абонаментно поддържане на програмния продукт „Омекс 2000”, сключен на 03.01.2012 г. между Районна прокуратура гр. Момчилград и „Комсофт-97” ООД със срок на действие до 31.12.2012 г.;
- фактура за платен на „ОмегаСофт” ООД абонамент за нормативна поддръжка на продукта „Омекс 2000 Standart” за периода 24.05.2013 г. – 24.05.2014 г.
- декларация от 16.07.2013 г. от управителя на „ОмегаСофт“ ООД удостоверяваща, че програмният продукт „Омекс 2000“ е разработка на служители на дружеството и то притежава всички авторски права върху него, както и че фирмата не е предоставяла права на трети страни да променят или да развиват софтуера, както и други документи.
При проверка на договора за дистрибуция се установи, че чрез него „ОмегаСофт” ООД възлага на „Комсофт-97” ООД да съдейства при привличането на клиенти и сключване на лицензионни и други договори, както и да подпомага изпълнението на същите чрез предоставяне на консултантски услуги. В него не е указано, че се предвижда „Комсофт-97” ООД да осъществява и абонаментна поддръжка на програмния продукт „Омекс 2000“.
Поканата за участие в договарянето е отправена до „Комсофт-97“ ООД и от нея е видно, че прогнозната стойност на поръчката е 1440 лв. без ДДС.
Изводи
Провеждането на договаране без обявление на основане чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП следва да е ограничено само до случаите, когато поради наличието на определени права (авторски или други права на интелектуална собственост, респ. изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт) възлагането на договора на друго лице, различно от лицето, което ги притежава, ще дове до тяхното нарушаване вкл. възлагане на друго лице се явява технически невъзможно.
В случая е налице договор за оторизация, сключен между разработчика и поканеното лице. В този договор обаче не е коментиран въпросът за поддръжката на системата, а само разпространяването й. При това положение, не е ясно дали за възлаганата дейност не следва да се покани основният разработчик.
На следващо място, договорът за абонаментно поддържане, сключен между възложителя и поканеното лице, валиден до края на 2013 г., включва в предмета си и внедряване, без да са ясни параметрите на тази дейност. От ценовите условия пък става ясно, че се заплаща единствено месечна такса.
На последно място, от представената декларация е видно, че осигуряването на поддръжка се осигурява директно от разработчика, който не е поканен в договарянето.
Данните от горните документи въвеждат съществена неяснота по отношение на дейностите, за които поканеното лице е оторизирано, какво точно е изпълнявало до момента и дали само то е в състояние да изпълни предмета на поръчката.
Предвид изложеното, считаме, че не са налице достатъчно и ясни доказателства, аргументиращи провеждането на договаряне с избраното правно основание. |