След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-09-333 от 10.07.2013 г. на кмета на Община Мъглиж за откриване на процедура договаряне без обявление по чл. 90, ал.1, т. 3 ЗОП и покана за участие в нея.
В мотивите за избор на процедура възложителят се позовава на факта, че настоящата поръчка се възлага в изпълнение на СМР на обект: „Създаване, реконструкция и модернизация на спортни центрове в община Мъглиж” по Договор № 24/321/01194 от 27.11.2012 г., сключен между Община Мъглиж и ДФ „Земеделие”. Твърди се, че съгласно изискванията на чл. 162, ал. 2 ЗУТ за възложителя възниква задължение да осигури осъществяване на авторски надзор. В тази връзка се посочва, че е налице работен проект, изготвен по силата на договор за проектиране, сключен между възложителя и дружеството „Басарев” ЕООД, гр.София. Посочва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство, са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Допълва се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху тях. Предвид посоченото и с оглед на изискванията чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, осъществяването на дейността, предмет на обявената поръчка следва да се възложи на проектанта, тъй като в противен случай би било налице нарушение на авторските му права.
Допълва се, че определената максимална сума за авторски надзор е в размер до 4 000 (четири хиляди) лева без включен ДДС.
Предвид гореизложеното, възложителят счита, че са налице основанията за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Не са представени доказателства в подкрепа на посочените факти и данни. Видно от поле V.2) на решението и от приложената покана, за участие в процедурата е поканено дружеството „Басарев” ЕООД, гр. София.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта. За целта обаче е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от физическите лица, изготвили проектите.
Законосъобразното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП зависи от начина, по който са възникнали правата, които служат като основание да се избере разглежданото правно основание.
Не е спазено изискването на чл. 20б ЗОП, съгласно което, заедно с решението за откриване на процедурата, възложителят е длъжен да изпрати в агенцията и доказателствата, свързани с избрания вид процедура и покана. В случая не е представен цитираният в мотивите на решението договор за проектиране, сключен между възложителя и “Басарев” ЕООД, гр. София, поради което не може да се установи достоверността на заявените факти, както и да се направи извод за наличие на законосъобразно възникнали авторски права на посоченото дружество.
Предвид изложеното не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата, доколкото не са представени доказателства, аргументиращи основанието, на което се позовава възложителят. |