След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 6 от 03.06.2013 г. на кмета на община Мадан за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В решението за откриване на процедурата са изложени следните фактически и правни основания за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП:

1. Фактически основания: посочва се, че с Решение № 85 от 23.12.2008 г. възложителят е открил “открита” по вид  процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Подготовка на инвестиционен проект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино”, вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ под уникален номер 00104-2008-0028. Твърди се, че в резултат на проведената процедура на 31.03.2009 г. между община Мадан  /възложител/ и ДЗЗД “ Глобъл Инвайърмънт” /изпълнител/ е сключен договор № 05-П-02/31.03.2009 г. за възлагане на обществената поръчка. Посочва се, че стойността на договора е 426 946 лв. без ДДС. Твърди се, че на 21.01.2009 г. между “Реко-Инженеринг“ ЕООД и “Евроконсулт-Сел“ ООД е сключен договор за създаване на гражданско дружество по смисъла на ЗЗД, с наименование “Глобъл Инвайърмънт“. Посочва се, че съгласно разпоредбата на т. 4.2 от сключения договор, разпределението на отговорностите на съдружниците в обединението е както следва: “ Реко-Инженеринг  ЕООД – изработване на техническа документация /инвестиционни проекти/; “Евроконсулт-Сел” ООД – финансови анализи, подготовка на апликационни форми, подготовка на тръжни документации за процедури по ЗОП.

Пo-нататък в мотивите се посочва, че с Решение № 13 от 07.04.2011 г. е открита процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП, с предмет: “Разработване на технически проект за поетапно изпълнение на обект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино”, въз основа на изготвен технически проект по договор № 05-П-02/31.03.2009 г. Отбелязва се, че процедурата е вписана в РОП под уникален идентификационен номер 00104-2011-0002. Твърди се, че в резултат на проведената процедура на 26.05.2011 г. между община Мадан /възложител/ и ДЗЗД “ГЛОБЪЛ ИНВАЙЪРМЪНТ“ /изпълнител/ е сключен договор № 05-П-02 от 26.05.2011 г. Посочва се, че стойността на договора е 50 000 лв. без ДДС. Възложителят отбелязва, че разполага с писмо от 03.06.2013 г. от управителя на “Евроконсулт-Сел” ООД, в което изрично се посочва, че инвестиционните проекти по горепосочените договори са изготвени от „Реко-Инженеринг” ЕООД, като “Евроконсулт-Сел ” ООД няма качеството на проектант по тях и няма претенции за авторски права, с оглед на което отказва да участва при осъществяването на авторски надзор по време на строителството, въз основа на инвестиционните проекти.

2. Правни основания: посочва се, че на основание чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, при изпълнение на СМР по договор с предмет: “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино /преработка 1/” е задължително упражняването на авторски надзор. Отбелязва се, че съгласно разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията му, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект, са задължителни за останалите участници в строителството. Посочва се, че съществуващите технически проекти са изработени от “Реко-Инженеринг” ЕООД. Твърди се, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, освен посоченото по-горе, би довело до нарушаване на авторски права, тъй като авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. Посочва се, че за използване се смятат действия като реализирането на инвестиционен проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен - чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/. Твърди се, че пълноправните проектанти на инвестиционните проекти, по смисъла на ЗУТ и ЗКАИИП, притежават удостоверение за пълна проектантска правоспособност и са автори на проектните части, които са подписани от тях и носят техния печат.  

В подкрепа на твърденията си, възложителят е приложил следните доказателства:

1. Договор от 21.01.2009 г. между “Реко-Инженеринг” ЕООД и  „Евроконсулт-Сел” ООД за създаване на гражданско дружество, по смисъла на ЗЗД, с наименование “Глобъл Инвайърмънт”;

2. Договор № 05-П-02 от 31.03.2009 г., сключен между община Мадан /възложител/ и ДЗЗД “Глобъл Инвайърмънт” /изпълнител/, с предмет: “Подготовка на инвестиционен проект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино”;

3. Договор № 05-П-02 от 26.05.2011 г., сключен между община Мадан /възложител/ и ДЗЗД “Глобъл Инвайърмънт” /изпълнител/, с предмет: “Разработване на технически проект за поетапно изпълнение на обект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино”.

В поле V.3) на решението е посочено, че настоящата процедура е свързана с предходна, публикувана в РОП под уникален № 00104-2011-0002. В същото поле е отбелязано, че стойността на допълнителната услуга е 50 000 лв. с ДДС.

При направена справка в РОП се установи, че е проведена открита процедура с предмет: “Подготовка на инвестиционен проект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино”, публикувана в РОП под уникален номер 00104-2008-0028. Процедурата е приключила с избор на изпълнител – обединение “Глобъл Инвайърмънт”, гр. Хасково и на 31.03.2009 г. е сключен договор за възлагане на обществената поръчка, на стойност 426 946 лв. без ДДС, със срок на изпълнение 240 дни. На 13.04.2011 г. в РОП е публикувана информация, съгласно която посоченият договор е изпълнен в срок и в пълен обем на 07.12.2009 г. В РОП е публикувана информация за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП – договаряне без обявление, под уникален номер № 00104-2011-0002. Процедурата е с предмет: “Разработване на технически проект за поетапно изпълнение на обект “Разширение на регионално депо за ТБО гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино” и е приключила с избор на изпълнител - “Глобъл Инвайърмънт-Консорциум“, гр. Хасково. На 26.05.2011 г. е сключен договор за възлагане на обществената поръчка, на стойност 50 000 лв. без ДДС. В РОП не е публикувана информация относно изпълнението на договора. АОП е осъществила предварителен контрол по реда на чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП относно законосъобразността на проведената процедура. В публикуваното в РОП становище е констатирано, че изборът на процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП е незаконосъобразен, тъй като основанието е приложимо само в хипотезата на неизпълнен договор.

Видно от поле V.2) на решението и приложената покана, последната е изпратена до “Реко-Инженеринг” ЕООД, гр. София, съдружник в консорциума, определен за изпълнител по предходните договори. Въпреки приложения учредителен договор на консорциума и посоченото разпределение на дейностите в т. 4.2 от него, поканата би следвало да се изпрати до консорциума, който е определен за изпълнител по предходните договори.

Прогнозната стойност, определена за дейността е до 40 000 лв. без ДДС.

 

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторския надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да сключи договор именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице, което изисква прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като функцията по надзора следва да бъде осъществена от физическите лица – автори на проекта.

От представените доказателства и направената справка в РОП се установи, че предходната поръчка за изработване на техническия проект на обекта е възложена незаконосъобразно, за което е изразено становище от АОП по реда на осъществявания предварителен контрол от Агенцията на процедури на договаряне без обявление. Настоящата процедура касае изпълнението на авторски надзор по сключен договор за проектиране, в резултат на незаконосъобразно проведена процедура по ЗОП. Позоваването на права предполага те да са възникнали законосъобразно, вкл. като се докаже, че е съблюдаван редът за възлагане на обществени поръчки при проведените предходни процедури по ЗОП. Доколкото при възлагането на предходната обществена поръчка е изведено заключение за незаконосъобразност (вж. уникален номер 00104-2011-0002 в РОП), не може да се предостави положително становище за настоящата процедура, тъй като не е доказано, че изготвянето на техническия проект е възложено при спазване на действащите правила за възлагане на обществени поръчки.