След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 0633 от 29.05.2013 г. на кмета на община Севлиево за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП , покана и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че на основание чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. Отбелязва се, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Прави се уточнението, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал.1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора със създаването на съответния проект.
В мотивите се посочва, че договорът за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Избор на проектант за изготвяне на работен проект за рехабилитация и разширение на водопроводна и канализационна мрежа на град Севлиево”, е сключен по реда на глава осма „а” – избор на изпълнител чрез публична покана, публикувана в Портала за обществени поръчки, в секция „Публични покани” с ID № 9009699. Посочва се, че на основание Заповед № 1346/15.12.2012г. на кмета на община Севлиево за изпълнител е избран „Доми 97” ООД, ЕИК124048570 и на 17.12.2012 г. е сключен договор за обществена поръчка за проектиране.
По-нататък се твърди, че съгласно подписания договор, и ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работния проект е запазил авторското си право върху проектите (съгласно чл. 45 от по-горе цитирания договор). Отбелязва се, че с приемо-предавателен протокол от 07.01.2013г. е предаден на община Севлиево изготвения от "Доми 97" ООД работен проект. Уточнява се, че за проекта е изготвен и приет Доклад за извършената оценка на съответствието на инвестиционния проект с нормативните изисквания и е издадено Разрешително за строеж № 50/19.04.2013 г. на гл. архитект на община Севлиево.
В мотивите за избор на процедура се отбеляза, че съобразявайки посоченото по-горе обстоятелство за наличието на авторски права по отношение на инвестиционния проект, се ограничава оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, освен предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърди се, че е безспорно, че в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от лицето изготвило инвестиционния проект, би довело до нарушаване на авторските права на изпълнителя на инвестиционният проект. Прави се извод, че за да не бъдат нарушени авторски права, възложителят следва да покани за участие в процедура, договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т 3 от ЗОП, търговско дружество "Доми 97" ООД и членовете на екипа, участвали в изготвянето на работния проект, а именно: инж. Добромир Митков Добрев – ръководител на екипа; инж. Павлин Лъчезаров Златев – проектант по промишлено и гражданско строителство, строителство на сгради и съоръжения; инж. Янко Димитров Янков – експерт Технически контрол; инж. Милена Йорданова Димитрова – проектант по част озеленяване; инж. Михаил Христов Рударски – проектант по част електротехническа; инж. Станимир Георгиев Статиев – проектант по част геодезия; инж. Христо Кръстев Христов – проектант по пътно строителство (Организация по безопастност на движението); инж. Стефан Петров Кирчев – проектант част пожарна и аварийна безопастност, които експерти притежават удостоверения за пълна проектантска правоспособност.
Обобщава се, че предвид изложената фактическа и правна обстановка, е осъществена хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и респективно най-целесъобразно и законосъобразно се явява възлагането на поръчката, чрез договаряне без обявление.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства:
1. Договор с рег. № 248/17.12.2012г.
2. Приемо-предавателен протокол от 07.01.2013г.;
3. Разрешение за строеж № 50 от 19.04.2013г.;
4. Потвърждение на АОП за видимост на публична покана.
В поле V.2) на решението за откриване на процедурата и в поканата за участие е записано, че поканеното лице е дружество „Доми 97” ООД..
Видно от представените доказателства, налице е договор за изготвяне на работен проект, за рехабилитация и разширение на водопроводната и канализационната мрежа на гр. Севлиево, сключен на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП – чрез публикуване на публична покана. От представеното потвърждение за видимост се потвърди, че публичната покана е била достъпна в Портала за обществени поръчки в периода от 04.12.2012г. до 12.12.2012г.
Стойността на договора е 30 600 лв. с ДДС или 25 500 лв. без ДДС.
Изпълнител по договора е лицето, поканено да осъществи авторския надзор – „Доми 97” ООД. .
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите, условие, което е предвидено от възложителя.
От друга страна, правомерността на процедурите на договаряне по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. В този смисъл, е от значение да се потвърди, че предходния договор е сключен в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство в областта на обществените поръчки.
В случая е налице договор с рег. № 248/17.12.2012г. сключен между община Севлиево и „Доми 97” ООД на стойност 25 500 лв. без вкл ДДС. От представената покана се вижда, че прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка за упражняване на авторски надзор е 46 550.76 лв. без вкл. ДДС. Общата стойност за изработка на проекта и упражняване на авторски надзор е в размер на 72 050.76 лв. без ДДС., стойност, която надвишава максимално допустимия по чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП праг, при който възложителите могат да ползват облекчен ред на възлагане. Оттук следва, че законосъобразното възникване на авторски права на проектанта е оспоримо, доколкото не са представени аргументи, от които да е видно, защо дейността по надзора не е включена в стойността на първоначалното възлагане, като обвързана с него. Не са представени аргументи, от които да е видно, че са налице обективни обстоятелства, обясняващи факта, че за упражняване на надзорната функция са предвидени почти два пъти повече средства, отколкото за изработване на самия проект.
Предвид горното, изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен. |