След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № СО-РД-09-03-105 от 29.05.2013 г. на зам.-кмета на Столична община (СО), с което се открива процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че във връзка с изпълнение на пилотен проект за видеонаблюдение и контрол на уязвимите места и възлови кръстовища в централната градска част, с писмо вх. № 0404-4/24.01.2006 г. бенефициентът Столична дирекция “Полиция” (СДП) е отправил искане до СО за разрешение за ползване на съществуващите канални и тръбни трасета, собственост на СО, монтаж на средства за видеонаблюдение върху стълбове на уличното осветление, стълбове на които са разположени светофарни уредби и използването на обособени части от помещения, контролирани и стопанисвани от СО. Отбелязва се, че с решение № 198/13.04.2006 г. на СОС, се дава съгласие на СДП, при изграждане на система за видеонаблюдение на обекти и кръстовища на СО, да извърши СМР в имоти, публична общинска собственост.
В мотивите се посочва също, че със Заповед № РД-09-01-160/20.04.2006 г. на кмета на СО е определена работна група, която да подготви проект за поетапно внедряване на видеонаблюдение в общинските учебни заведения, а със Заповед № РД-09-08-226/17.07.2007 г. на кмета на СО се открива процедура за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: “Проект и изграждане на система за видеонаблюдение на общински учебни и детски заведения поетапно”. Твърди се, че тя приключва с избор на изпълнител - консорциум „Лирекс БГ-Сектрон” и сключен с него договор № РД-55-587/10.09.2007 г. Пояснява се, че договорът е сключен на основание чл. 6, ал. 2 от Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП) и е за изработване на проект и изграждане на системата за видеонаблюдение на учебни и детски завeдения. Допълва се, че в него е предвидено изграждането да се извършва поетапно, като следва изграждането на системата за видеонаблюдение на СДП на територията на гр. София. Уточнява се, че двете системи са напълно съвместими, тъй като ползват едни и същи платформи и софтуер (платформа за управление на системата „Лирекс Модератор“ и софтуер за видеонаблюдение „Nextiva“ на Verint Sistems Inc.), което е важна предпоставка за повишаване ефекта от дейността на общинската система за видеонаблюдение.
В решението за откриване на разглежданото договаряне без обявление е предоставена допълнителна информация относно:
- 6 договора, сключени между 2008 г. и 2012 г. за проектиране и изграждане на последващи етапи от системата за видеонаблюдение на общинските учебни и детски заведения;
- 3 договора, сключени през 2011г. и 2012 г. за проектиране и изграждане на система за видеонаблюдение на публични площи, общинска собственост (паркове, градски градини, подлези) и
- 4 договора, сключени между 2009 г. и 2012 г. с предмет за извършване извънгаранционна поддръжка и осигуряване на свързаност на системата за видеонаблюдение на общински учебни детски заведения, всеки от които за срок от една година, с обхват системата като цяло – софтуер, хардуер и техника.
Според мотивите, договорите са възложени от СО на същия изпълнител “Лирекс БГ-Сектрон” на основание чл. 6, ал. 2 от НВСОП, а тези от 2012 г. - при условията на чл. 13, ал. 1 от НВСОП, във вр. с § 86 от ПЗР на ЗИДЗОП. Допълнително се пояснява, че изградените обекти в паркове, градски градини, подлези-публична общинска собственост са част от системата за видеонаблюдение на СО, като отново се подчертава, че тя е напълно съвместима с тази на СДП (техника, платформа и софтуер).
В края на мотивите е посочено, че обектите на СО са изградени и поддържани от същото лице, изградило системите на СДП (сега СДВР) тъй като:
1. видеоконтролът на всички обекти от общинската система за видеонаблюдение при необходимост се извършва от изграденото пълнофункционално работно място в центъра за видеонаблюдение на СДП, което е предоставено за ползване на СДП при необходимост, но остава собственост на СО;
2. се цели протичането на нормален обмен на видеоинформация и намаляване времето на реакция от страна на полицията, при сигнал по видеонаблюдението от системата на СО.
В заключение се посочва, че извънгаранционната поддръжка обхваща елементите, от които е изградена системата:
- техника, камери, устройства, кабелни и оптични трасета и свързаност между обектите и центровете за видеоконтрол на СО и СДВР), които се поддържат от “Сектрон” ООД;
- платформата за управление на системата “Лирекс Модератор”, софтуера за видеонаблюдение “Nextiva” на Verint Systems Inc. и свързаността между обектите и центровете за видеоконтрол на СО и СДВР, които се поддържат от “Лирекс БГ” ООД.
Като мотив се посочва, че двете фирми участват в процедурите на СО като сдружение по ЗЗД - “Лирекс БГ-Сектрон”.
В подкрепа на изложените аргументи са приложени копия на следните документи:
- Писмо от 24.01.2008 г. на СДП – МВР до СО, с което се отправя молба за разрешение и разпореждане относно изграждане на система за видеонаблюдение на Столичната територия с изпълнител консорциум „Лирекс БГ-Сектрон”;
- Решение на СОС от 13.04.2006 г., с което се дава съгласие при изграждане на система за видеонаблюдение на обекти и кръстовище на територията на СО СДВР да извърши СМР в имоти, публична държавна собственост;
- Заповед РД-09-01-160/20.04.2006 г. на кмета на СО за сформиране на работна група, която да подготви проект за поетапно внедряване на видеонаблюдение в сградите на общинските училища и детски градини на територията на Столична община;
- Заповед РД-09-08-226/17.07.2007 г. на кмета на СО за откриване на процедура за възлагане на специална обществена поръчка, на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 6 от НВСОП;
- Договор между СО и “Лирекс БГ-Сектрон”, сключен на 10.09.2007 г., в резултат на проведена процедура по НВСОП и поради необходимостта от съвместимост с изградената от МВР система за видеонаблюдение;
- Декларация от управителя на “Лирекс БГ” ООД относно носителство на авторски права на платформата за управление на системата за видеонаблюдение на детските и учебни заведения – “Лирекс Модератор” от 07.05.2013 г.;
- Удостоверение от Verint Sistems Inc. за преотстъпени изключителни права за всички техни продукти и системи, вкл. продуктът “Nextiva” в полза на “Лирекс-БГ” ООД за територията на България, с дата 07.05.2013 г.
Покана за участие в настоящото договаряне е адресирана до консорциум “Лирекс БГ-Сектрон”.
Изводи
Прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП е свързано с авторски или други права на интелектуална собственост, наличието на които ограничава възможността договорът да се възложи на лице, различно от лицето, което ги притежава. Предметът на настоящата поръчка е “Извънгаранционна поддръжка и осигуряване на свързаност на системата за видеонаблюдение на общински учебни и детски заведения, както и извънгаранционно обслужване на оборудването и монтираната техника в паркове, градски градини и пешеходни подлези с изградено видеонаблюдение”. От формулировката е видно, че конкретното възлагане обхваща дейности по извънгаранционна поддръжка на всички елементи, от които е изградена системата за видеонаблюдение – софтуер, хардуер и техника.
Относно софтуера може да се приеме, че това са дейности, защитени с авторски права. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 и чл. 5 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението. В случая като доказателство е представен само първият договор, с който е възложено проекитрането и изграждането на системата за видеонаблюдение на общински учебни и детски заведения. В чл. 11, т. 12 от документа е записано, че изпълнителят се задължава да предоставя и поддържа актуална версия на приложния софтуер, управляващ системата за видеонаблюдение в рамките на гаранционния период, без да се уточнява коя е платформата и кой е софтуерът, с който работи системата. В мотивите на възложителят се твърди, че тя работи с платформата за управление на системата “Лирекс Модератор”, а софтуерът за видеонаблюдение е “Nextiva” на Verint Systems Inc. Като доказателство са представени декларация, че „Лирекс БГ“ ООД е носител на авторските права на платформата за управление на системата за видеонаблюдение на детските и учебни заведения – „Лирекс Модератор“. и удостоверение от Verint Sistems Inc. за преотстъпени изключителни права за всички техни продукти и системи, вкл. продуктът “Nextiva” в полза на “Лирекс-БГ” ООД за територията на България, с дата 07.05.2013 г. В тази връзка приемаме за доказано, че за тази дейност от предмета на поръчката са налице авторски права. Доколкото правата са придобити след прилагане на НВСОП, може да се приеме, че те са възникнали законосъобразно, при спазване на действащата към момента на възлагането нормативна уредба в областта на обществените поръчки. С оглед на това считаме, че прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП за тази част от предмета на поръчката е обосновано. Неизяснен обаче е въпросът относно изградената система за видеонаблюдение в обектите публична общинска собственост. В приложената декларация не се споменава, че “Лирекс-БГ” ООД е носител на авторските права на платформата за нейното управление. В мотивите се твърди, че това е така и че правата са възникнали при спазване на законодателството по обществени поръчки, но документи потвърждаващи тези обстоятелства не са представени.
Относно втората част на предмета на поръчката, която включва извънгаранционно обслужване на оборудването и монтираната техника (камери, устройства, кабели и т.н.) в паркове, градски градини и пешеходни подлези с изградено видеонаблюдение, в мотивите не е посочено откъде произтичат авторските или изключителните права на поканеното лице. Доказателства за това също не са представени, поради което не може да се изведе заключение, че лице, различно от поканеното, не може да реализира възлаганата дейност.
С оглед на изложеното считаме, че в разглеждания случай прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП е законосъобразно само по отношение извънгаранционната поддръжка на софтуера и платформата на системата за видеонаблюдение на общинските учебни и детски заведения. По отношение на останалата част от предмета, представените мотиви и доказателства не са достатъчни за обосноваване на такова заключение. |