След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 4 от 19.04.2013г. на кмета на община Белослав за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, доказателства  и покани за участие в нея.

В мотивите за откриване на процедура на договаряне, възложителят се позовава на разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, от която произтича задължението за упражняване на авторски надзор по всички части на проекта при изпълнение на строежи от първа до пета категория включително. Възложителят твърди, че коректното спазване на горецитираната норма, налага задължително упражняване на авторски надзор при изпълнение на следните обекти: ПГ „Св. Димитър Солунски” и ОУ „Св. Патриарх Евтимий” гр.Белослав”, Основно училище „Св. Св. Кирил и Методий” с. Езерово”, ОДЗ „Първи юни” гр.Белослав и ОДЗ „Щастливо детство” гр. Белослав, финансирани в рамките на проект „Инвестиция в енергийна ефективност за осигуряване на качествена жизнена и работна среда на образователния процес в община Белослав” по Оперативна програма “Регионално развитие” 2007-2013 г., Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО 001/1.1-09/2010, „Подкрепа за прилагане на мерки за енергиийна ефективност в общинската образователна инфраструктура в градските агломерации. 

В текста на решението се уточнява, че по смисъла на разпоредбата на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството. В допълнение, възложителят цитира чл. 5 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, съгласно който автор е физическото лице, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведение, като нормата на чл. 6, ал. 1 от ЗАПСП предвижда, че до доказване на противното, за автор на произведението се счита лицето, чието име или друг идентифициращ знак са посочени по обичайния за това начин върху оригинала на произведението, копия или екземпляри от него и/или техните опаковки. Възложителят посочва, че автори на инвестиционните проекти са, както следва:

 - за ПГ „Св. Димитър Солунски” и ОУ „Св. Патриарх Евтимий” гр.Белослав”(една сграда) и Основно училище „Св. Св. Кирил и Методий” с. Езерово” - „Стронгил строй” ООД- гр.Варна, съгласно договор с община Белослав от 06.08.2007г. /обособена позиция 1/;

 -за ОДЗ „Първи юни” гр. Белослав и ОДЗ „Щастливо детство” гр. Белослав - „Пупилла” ЕООД- гр.Шумен, съгласно договор между „Макато” АД- гр.София и „Пупилла” ЕООД- гр.Шумен /обособена позиция 2/.

Във връзка с гореизложеното, възложителят заключава, че  възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаването на авторското право на проектанта, което налага възлагането на обществената поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В подкрепа на гореизложените твърдения, възложителят прилага следните документи:

 - Решение №4 от 19.04.2013г. на кмета на община Белослав, инвестиционни проекти /първа страница/ и обяснителни записки с подпис и печат на проектантите;

 - договор №ПД-002 от 10.01.2007г., сключен  между „Макато” АД- гр. София и „Пупилла” ЕООД-гр. Шумен, в качеството му на подизпълнител, за изработване на работен проект;

 - договор от 06.08.2007 г. , сключен между Община Белослав и „Стронгил строй” ООД за изработване на инвестиционни проекти за обект: „ОУ „Св.Св. Кирил и Методий, с. Езерово и ‘ПГ „Св. Димитър Солунски”, гр. Белослав;

 - Задание за проектно-проучвателна дейност от 25.04.2007г.

Видно от поле V.2.) на решението за отркиване на процедурата, поканата за участие в договарянето е отправена до „Стронгил строй”ООД и „Пупилла” ЕООД.

Предвид факта, че договорите за проектиране на посочените обекти са сключени и изпълнени през 2007 г., към момента на осъществяване на предварителен контрол, задължителната за публикуване информация в Регистъра на обществените поръчки не е достъпна. Видно от приложените копия на сключените договори за проектиране, информацията, която се отнася до тяхната стойност е заличена, поради което не може да се установи какъв е бил приложимият ред за възлагане на обществената поръчка, респ. дали той е бил спазен.  

Видно от приложения договор, сключен между община Белослав и „Стронгил строй” ООД, проектирането се отнася до ОУ „Св. Св. Кирил и Методий” с. Езерово и до ПГ „Св. Димитър Солунски”. С оглед на уточнението, че училище „Св. Патриарх Евтимий” се помещава в една сграда с ПГ „Св. Димитър Солунски”,  може да се приеме, че заданието е изпълнено (видно и от приемо-предавателния протокол) и поканеното дружество притежава авторски права върху изготвения проект за обектите по тази обособена позиция.

По отношение на обектите, включени във втора обособена позиция, остават редица неизяснени въпроси:

 - не става ясно защо е приложено копие на договор от 10.01.2007 г. за изготвяне на работен проект, сключен между „Макато” АД в качеството му на възложител и дружеството „Пупилла” ЕООД като изпълнител.  Видно от чл. 2, ал. 1, „Пупилла” ЕООД се явява подизпълнител на „Макато” АД,  във връзка с договор, сключен между „Макато” АД и МРРБ през м. декември 2006 г. Този договор не е представен, поради което не може да се удостоверят твърденията на възложителя, включително и законосъобразното възникване на авторските права на „Макато” АД върху изготвения проект;

 - видно от Приложение 1, неразделна част от представения договор „Списък на общините бенефициенти...”,  на “Макато” АД е възложено изготвяне на проекта само за ЦДГ „Първи юни”, докато в обхвата на обсобената позиция е включена и ОДЗ „Щастливо детство”;

 - не става ясно защо за дейността по авторски надзор е поканено дружество „Пупилла” ЕООД, доколкото  в мотивите към решението, възложителят изрично посочва, че автор на инвестиционния проект е  дружество „Макато АД”. Не е предоставена информация, от която да е видно, че авторските права върху проекта са прехвърлени или преотстъпени на поканеното дружество, така че то да се явява единственият възможен изпълнител;  

 -при преглед на заданието за проектно-проучвателна дейност за обект: „Ремонт и саниране на ЦДГ „Първи юни”- Белослав”, се установи, че в задълженията на проектанта е предвидена и функцията по упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на строително-ремонтните работи на обекта (т. 10). В случай, че този обхват на дейностите съвпада с дейностите, включени в договора за проектиране, то отпада необходимостта от обявяване на процедура на договаряне без обявление по чл.  90, ал. 1, т.3 ЗОП за възлагане на авторски надзор за този обект.

 

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите.

Предвид изложените факти и доказателства, в конкретния случай може да се направят следните изводи:  

 - за обектите по първа обособена позиция, считаме, че  изборът на процедура на договаряне може да се приеме за законосъобразен, при условие, че функцията по надзор ще бъде осъществена от същите физическите лица, изготвили проекта. 

 - за обектите по  втора обосoбена позиция, становище за законосъобразност не може да се изрази, доколкото липсва съществена информация за възникването и наличието на авторски права, техния обхват и носител, така че да се даде положително заключение.