След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № ДЗФ 2-8 от 26.03.2013 г. на кмета на Община Съединение за откриване на процедура на договаряне без обявление, с приложени покана за участие и доказателства.
В решението възложителят излага следните мотиви за избора на процедурата: твърди, че по силата на договор, сключен между кмета на Община Съединение, от една страна, и проектанта: “Електро Тим” ООД, от друга страна, последните са изготвили технически проект за обект: “Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, Община Съединение”. Посочва, че на основание чл. 2, ал. 3 от Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, изготвеният технически проект се явява обект на авторско право. Твърди, че съгласно разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 6 и т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), обект на авторско право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Възложителят се позовава на разпоредбата на чл. 2 от ЗАПСП, която регламентира, че авторските права върху техническите проекти възникват в правната сфера и принадлежат на техните автори. Посочва, че разпоредбата на чл. 18, ал. 2, т. 9 от ЗАПСП, определя, че авторът на произведението има изключителното право да използва създаденото от него произведение, включително да реализира архитектурния проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, по силата на чл. 162, ал. 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Възложителят твърди, че предвид изложените мотиви и изхождайки от обстоятелството, че възлагането на проектиране в “работна фаза” на проект: “Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, Община Съединение” – фаза Работен проект” на други лица, различни от авторите на техническия проект, би довело по нарушаване на авторските им права, е открил процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Като доказателство е приложен Договор № 57/30.12.2009 г., сключен между Община Съединение и “Електро Тим” ООД, гр. София с предмет “Изработване на технически проект за обект “Проектиране на спортен комплекс в УПИ VI и УПИ V, кв. 160, гр. Съединение, съгласно Техническо задание”. Стойността на сключения договор е 47 800 лв. без ДДС. В поканата за участие в настоящото договаряне е записано, че прогнозната стойност е 49 500 лв. без ДДС.
Видно от поле V.2) на решението и приложената покана, същата е изпратена до “Електро Тим” ООД, гр. София.
Изводи
Видно от представената фактическа обстановка, възлага се проектиране във фаза на работен проект, след като през 2009 г. е сключен договор за проектиране във фаза технически проект. Именно последният е основание, според възложителя, да се счита, че са налице авторски права и възлагането на настоящата поръчка да е ограничено до лицето, изпълнило предходния договор /на стойност 47 800 лв./.
Посочената стойност предполага първото възлагане да е осъществено по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП /отм./.
Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти /НОИСИП/, проектирането се извършва в съответствие със заданието или договора за проектиране. Видно от чл. 13, ал. 1, т. 2 от същата наредба, със заданието се определят фазите на проектиране, като заданието за проектиране на първоначалната фаза служи като задание и на всяка следваща фаза /чл. 14 НОИСИП/. Въз основа на горното може да се изведе заключение, че на етапа на възлагане на първия договор следва да е имало яснота по отношение на следващата проектна фаза, а това предполага стойността за всички проектантски фази да се разглежда като база за определяне на реда за избор на процедура за възлагане на обществената поръчка. В случая не става ясно, защо при определяне на реда за възлагане не са взети под внимание разходите за изготвяне както на техническия, така и на работния проект. При това положение общата стойност, предвидена за проектиране, би наложила провеждане на открит конкурс по реда на НВМОП, т.е. прилагане на по-тежък, гарнтиращ конкурентен избор режим.
Позоваването на права предполага те да са възникнали законосъобразно, вкл. като се докаже, че е съблюдаван редът за възлагане на обществени поръчки. Доколкото в случая не са представени аргументи, от които да е видно, че общата стойност на проектирането не е била ясна към момента на първото възлагане, както и защо с договора или проектното задание не са обхванати всички фази, не може да се изрази становище за законосъобразност на процедурата. |