След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № РД-09-03-44 от 11.03.2013 г. на зам. кмета на Столична община (СО) за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че във връзка с изпълнение на пилотен проект за видеонаблюдение и контрол на уязвимите места и възлови кръстовища в централната градска част, през 2008 г. бенефициентът Столична дирекция “Полиция” (СДП) е отправил искане до СО за разрешение за ползване на съществуващите канални и тръбни трасета, собственост на СО, монтаж на средства за видеонаблюдение върху стълбове на уличното осветление, стълбове на които са разположени светофарни уредби и използването на обособени части от помещения, контролирани и стопанисвани от СО. Отбелязва се, че с Решение № 198/13.04.2006 г. на СОС, се дава съгласие на СДП, при изграждане на система за видеонаблюдение на обекти и кръстовища на СО, да извърши СМР в имоти, публична общинска собственост. Уточнява се, че за изпълнител е избран консорциум на фирмите „Лирекс БГ“ ООД и „Сектрон“ ООД.
В мотивите за откриване на конкретното договаряне се изтъква също, че след проведена процедура по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП) е сключен договор № РД-55-587/10.09.2007 г. с консорциум “Лирекс БГ-Сектрон” за изработване на проект и изграждане на система за видеонаблюдение на учебни и детски заведения. Уточнява се, че е предвидено изпълнението да е поетапно, като следва изграждането на системата за видеонаблюдение на СДП на територията на гр. София. Допълнително се пояснява, че двете системи в СДП и СО са напълно съвместими, използват единен софтуер “Nextiva” на Verint Systems Inc., като “Лирекс БГ” е изключителен представител на софтуерната платформа за видеонаблюдение за региона. Твърди се, че платформата за управление на системата е “Лирекс Модератор”, а “Лирекс БГ” е носител на авторските права.
В подкрепа на изложените доводи са приложени копия на следните документи:
- писмо от 24.01.2008 г. на СДП – МВР до СО, с което се отправя молба за разрешение и разпореждане относно изграждане на система за видеонаблюдение на Столичната територия, с изпълнител консорциум „Лирекс БГ-Сектрон”;
- решение на СОС от 13.04.2006 г., с което се дава съгласие при изграждане на система за видеонаблюдение на обекти и кръстовище на територията на СО, СДВР да извърши СМР в имоти, публична държавна собственост;
- договор между СО и “Лирекс БГ-Сектрон”, сключен на 10.09.2007 г. в резултат на проведена процедура по НВСОП и поради необходимостта от съвместимост с изградената от МВР система за видеонаблюдение.
При проверката се установи, че според чл. 1 от договора, предметът му обхваща: 1. Изработване на проект за видеонаблюдение на учебните и детски заведения на територията на СО и приемане на техническата документация поетапно; 2. Определяне параметрите на изграждане на системата за видеонаблюдение – брой училища и детски заведения, магистрални и други видове трасета, поетапно; 3. Извършване на предварителни проувания и съгласувания със съответните оторизирани институции; 4. Изграждане на І етап от системата за видеонаблюдение, съгласно Приложение № 1, нейното пускане в действие и предаване на необходимата документация”. В договора не е записано какъв е приложният софтуер, управляващ системата за видеонаблюдение. В чл. 11, т. 12 от него е посочено, че изпълнителет се задължава да предоставя и поддържа актуална версия на приложния софтуер, управляващ системата за видеонаблюдение в рамките на гаранционния срок, който според чл. 15, ал. 1 от договора е 12 месеца, а за вложените технически средства е 24 месеца след приемене на обектите с приемо-предавателен протокол.
В писмо с изх. № СО-0500-608/27.03.2013 г. е предоставена допълнителна информация относно договори за проектиране и изграждане на последващите етапи на системата за видеонаблюдение на общински и детски заведения, както и на публични площи, общинска собственост. Според нея между 2008 и 2012 г. са сключени 8 договора, с които на „Лирекс БГ“ е възложено да проектира и изгради множество обекти, част от системите за видеонаблюдение на СДП и СО. От нея не може да се установи кой е възложител на описаните договори. Към същото писмо е приложен документ с изх. № БГ-И-407/27.03.2013 г., в който управителят на “Лирекс БГ” ООД декларира, че дружеството е носител на авторските права на програмния продукт “Лирекс Модератор”. Липсват доказателства относно твърдението, че същата фирма е изключителен представител на софтуера “Nextiva” за региона.
Покана за участие в договарянето е адресирана до консорциум “Лирекс БГ-Сектрон”.
Изводи
От изложената фактическа обстановка може да се изведе заключение, че в конкретния случай са налице две системи за видеонаблюдение – на учебни и детски заведения на Столична община, и на уязвими места и възлови кръстовища в столицата на СДП. Според мотивите на възложителя, те са изградени от един и същи изпълнител, съвместими са, тъй като използват единен софтуер. Предметът на настоящата поръчка се състои от дейности, представляващи извънгаранционна поддръжка и осигуряване на свързаност на системата за видеонаблюдение на общински и детски заведения, както и извънгаранционно обслужване на оборудването и монтираната техника в паркове, градски градини и пешеходни подлези с изградено видеонаблюдение. Формулировката предполага, че предметът обхваща и двете системи, но от мотивите не става ясно защо Столична община възлага извънгаранционно обслужване на оборудването и монтираната техника в паркове, градски градини и пешеходни подлези, което е част от системата за видеонаблюдение на СДП. Не са представени документи, които доказват, че именно „Лирекс БГ“ ООД е лицето, което е проектирало и изградило системата на СДП, както и че то има авторски права за нея. Неизяснен остава и въпросът какво именно обхваща възлаганата извънгаранционна поддръжка на системата за видеонаблюдение – елементите, от които е изградена системата, платформата, която я управлява или софтуера, който се използва за видеонаблюдение. Законосъобразното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП е свързано с авторски или други права на интелектуланата собственост, наличието на които ограничава възможността договорът да се възложи на лице, различно от лицето, което ги притежава. В конкретния случай това означава, че предметът на разглежданата обществена поръчка следва да обхваща дейност, защитена с авторски права, каквито са доказани само за платформата за управление на системата за видеонаблюдение на детските и учебните заведения - „Лирекс Модератор“.
С оглед на изложеното считаме, че прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП може да се приеме за обосновано само ако извънгаранционната поддръжка обхваща именно посочените дейности. Допълнително условие е правата да са възникнали законосъобразно, т.е. предходните договори да са сключени при спазване на действащата към момента на сключването им нормативна уредба в областта на обществените поръчки, както и да не е изтекъл периодът на гаранцията по тях. Втората част от предмета на разглежданата поръчка основателно се възлага с процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, ако възложителят разполага с документи, потвърждаващи че извънгаранционно обслужване на оборудването и монтираната техника в паркове, градски градини и пешеходни подлези е свързано с авторски права, както и че техен носител е именно лицето, поканено за участие в конкретното договаряне. |