След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 631 от 05.03.2013 г. на кмета на Община Бургас, с което се открива процедура на договаряне без обявление за възлагане на дейностите по упражняване на авторски надзор по чл. 90, ал.1 т. 3 ЗОП.
В мотивите за избор на процедура, възложителят посочва, че през 2009 г. Община Бургас е сключила договор № 92-О-209/16.02.2009г. с „Пътпроект“ ЕООД гр. София за изготвяне на инвестиционен проект на обект: „Продължение на улица „Янко Комитов „ до улица „Струга” от о.т. 1394 – о.т. 213 – о.т.219 – до о.т.232 по плана на Промишлена зона „Север”, гр.Бургас. По-нататък възложителят пояснява, че дружеството „Сентрал Парк Бургас“ ЕООД, в качеството си на собственик на имот, разположен на ул. „Янко Комитов“ е заявил желанието си да бъде направена преработка на проекта във връзка с инвестиционните намерения на собствениците на имоти между ул.“Янко Комитов“, ул.“Струга“ и ул.“Одрин” и е внесъл заявление в община Бургас с вх. № 70-С-437/16.11.2011 г. В отговор на искането, с писмо с изх. № 70-С-437/10.01.2012 г. Община Бургас е отговорила, че не възразява да бъдат предприети действия по актуализацията на проекта, като е отбелязано, че заявителят може да възложи преработката от свое име след изготвяне на техническо задание за проектиране и приемането му от Експертния съвет по устройство на територията(ЕСУТ) на Община Бургас. С договор от 17.01.2012 г. „Сентрал парк Бургас“ ЕООД е възложила проектирането на „Л ЕНД Л КОНСУЛТ“ ООД, гр. Бургас, което е получило одобрение от ЕСУТ, отразено в писмо с изх. № 70-С-97/21.03.2012 г. до „Сентрал парк Бургас“ ЕООД. Във връзка с горните факти, възложителят посочва, че авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Твърди се, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството - чл. 162 ал.2 и ал.3 от Закон за устойство на територията (ЗУТ).
В поле V.2) на решението за откриване на процедурата, поканата за участие е адресирана до „Пътпроект“ ЕООД гр. София, представлявано от инж. Дена Николова Паланкова, за осъществяване на авторски надзор по всички части на инвестиционния проект, и до „Л ЕНД Л КОНСУЛТ“ ООД, гр. Бургас, представлявано от инж. Лъчезар Ханджиев, за осъществяване на авторски надзор при преработката на проекта изготвен от „Л ЕНД Л КОНСУЛТ“ ООД.
В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на Договор №92-0-209 от 16.02.2009 г., сключен между община Бургас и „Пътпроект“ ЕООД гр. София. Видно от предмета на договора той съответства на посочения от възложителя в настоящата процедура. Също така е представен договор от 17.01.2012 г. между „Сентрал парк Бургас“ ЕООД и „Л ЕНД Л КОНСУЛТ“ ООД, гр. Бургас за изготвяне на инвестиционен технически проект по част: Пътна, конструктивна, електро, и ВиК за обект: “Продължение на улица “Янко Комитов” до улица “Струга” от о.т. 1394 до о.т. 232 по плана на Промишлена зона “Север”, гр. Бургас. ”
При проверка в РОП се установи, че е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изготвяне на технически и работни инвестиционни проекти на улица, както следва: “Продължение на улица “Янко Комитов” до улица “Струга” от о.т. 1394 – о.т. 213 – о.т. 219 до о.т. 232 по плана на Промишлена зона “Север”, гр. Бургас І-ви етап”. Процедурата е приключила с избор на изпълнител („Пътпроект“ ЕООД гр. София) и сключване на договор на стойност 53 568 лв. с ДДС.
Инфромация за нея е вписана под уникален номер № 00797-2008-0077.
В изложените от възложителя мотиви се съдържат редица неизяснени факти и обстоятелства във връзка с настоящата процедура. На първо място, не става ясно защо преработването на инвестиционния проект не е възложено на автора на изготвения проект – “Пътпроект ЕООД”, вкл. как стои въпросът с авторските права върху първоначалния проект и възможностите за промени в него.
На следващо място, не става ясно защо възложителят кани двете дружества за осъществяване на авторски надзор и как ще се реализира той в хипотезата на чл.162, ал.2 ЗУТ. Заедно с горното, към момента на откриване на настоящата процедура, община Бургас няма договорни отношения с “Л ЕНД Л КОНСУЛТ” ООД, респ. не е ясно чия собственост се явява проектът, изработен от последния и как това кореспондира със задължението за възлагане на авторски надзор. По-конкретно не става ясно, защо общината следва да поеме разходите по надзора, свързани с проект, изработен в интерес на лице, различно от възложителя.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторският надзор на проектанта. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите.
От гледна точка на ЗОП, при процедурите на договаряне, свързани с предходни договори, въз основа на които се ограничават възможностите за участие на лица е съществено необходимо да се докаже, че тези договори са сключени при съблюдаване на правилата за възлагане на обществени поръчки. Видно от описаната фактическа обстановка е, че общината се явява задължена да сключи договор с лице, което не е преминало конкурентен избор и не е извършило услуга по нейна поръчка. От значение, предвид избраното правно основание, е и въпросът за авторските права върху първоначално изработения проект и възможностите друго лице да извърши поправки в него.
Предвид неизяснените факти и обстоятелства не може да се изрази обосновано становище за законосъобразност. |