След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенция по обществени поръчки са представени Решение № ЗОП-11 от 22.02.2013 г. на кмета община Разград за откриване на процедура на договаряне без обявление, покани за участие в нея и доказателства.
Изборът на процедура се мотивира с наличието на авторски права. Твърди се, че те са възникнали в резултат на изпълнени договори за изготвяне на технически проекти, сключени между “Рафаилов ЕООД”, гр. Шумен, и “Кадастър и проектиране” ООД, гр. Шумен от една страна и няколко училища – второстепенни разпоредители с бюджетни кредити в община Разград, от друга. Уточнява се, че на основание чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права изпълнителят на техническите проекти е запазил авторското си право върху изготвените от него проекти. Посоченото, според възложителя, е основание за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП при възлагането на авторски надзор, като аргумент за това е чл. 162, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), според който авторският надзор се упражнява от проектанта, а неговите предписания, свързани с авторското му право за точно изпълнение на проектите, са задължителни за останалите участници в строителството. В мотивите се пояснява, че въз основа на договори, подписани на 01.06.2010 г. между всяко училище (поотделно) и община Разград, правото на собственост върху изготвените технически проекти е прехвърлено на община Разград.
Като доказателство за изложените мотиви са представени копия на:
- 2 договора за изготвяне на технически проекти, сключени съотв. между ОУ “Отец Паисий”, гр. Разград и ОУ “Г.С. Раковски”, с. Раковски и “Рафаилов” ЕООД;
- 5 договора за изготвяне на технически проекти, сключени съотв. между ОУ “Никола Икономов”, гр. Разград, ПГ “Мария Кюри”, гр. Разград, ОУ “Ив. С. Тургенев”, гр. Разград, СОУ “Хр. Ботев” гр. Разград, Спортно училище гр. Разград, и на 21.05.2010 г. между и дружеството “Кадастър и проектиране” ООД.
- 7 договора за продажба, страни по които са Община Разград и същите училища, възложили техническите проекти.
От предмета на договорите за възлагане на техническите проекти е видно, че изготвянето им е с цел кандидатстване на община Разград по ОП „Регионално развитие 2007 – 2013 г.“ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за обект „Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура в община Разград, съпътстваща устойчиво развитие“. Общата им стойност е в размер на 89 635.51 лв. без ДДС., като стойността на всеки един от тях е под 15 000 лв. без ДДС.
При преглед на договорите за продажба и прехвърляне на собствеността, се установи, че с тях освен прехвърянето на придобитите интелектуални права, предмет на горепосочените договори, се прехвърлят и правата върху изготвените за всяко училище пооделно доклади за енергийно обследване и сертификати и оценки за енергийна ефективност, чиято обща стойност е 16 073.00 лв. без ДДС.
Поканите за участие са адресирани до “Рафаилов ЕООД”, гр. Шумен и “Кадастър и проектиране” ООД, гр. Шумен.
Изводи
В мотивите на възложителя се съдържат основания за възлагане на обявената поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, като функцията по авторски надзор трябва да се осъществи съгласно правилата по чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ. Според посоченото правно основание авторският надзор е задължителен елемент, при реализирането на техническия проект.
От изложеното в мотивите и приложените доказателства не става ясно защо училищата, в качеството им на второстепенни разпоредители на бюджетни кредити на община Разград са сключили договори за придобиване на технически проекти, необходими за кандидатстването на общината по оперативна програма „Регионално развитие“. Няма информация и за това защо непосредствено след това общината сключва договори за покупко-продажба със седемте училища за встъпване в придобитите от тях права на интелектуална собственост върху техническите проекти, докладите за енергийно обследване и сертификатите, за които се е договорила да заплати сумата от 105 708.51 лв. без ДДС.
Като се има предвид договорената стойност за пакета от права, необходими за изпълнението на проекта по оперативаната програма, и с които се обосновава прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, не може да се направи заключение, че възложителят е спазил законоустановения ред при тяхното придобиване.
Въз основа на горните съждения, изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, доколкото не са представени категорични доказателства за правомерност в действията, предхождащи настоящето договаряне. |