След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 12РОП80 от 21.12.2012 г., на кмета на Община Пловдив с което се открива процедура на договаряне без обявление и доказателства.
Възложителят мотивира избора на процедура с наличието на авторски права, като се позовава на разпоредбите на Закона за авторското право и сродните му права - чл. 3, ал. 1, т. 8, чл. 3, ал. 3, чл. 42 (ЗАПСП).
Посочва се, че във връзка с подготовка на документацията от Община Пловдив за кандидатстване с проект „Изграждане на зелена система и достъпна градска среда в град Пловдив” по Оперативна програма „Регионално развитие”, е необходимо да се възложи изработване на технически инвестиционен проект за обекта, посочен в предмета на обществената поръчка. Пояснява се, че са налице изготвени предпроектни проучвания, чийто автор е „Орак Студио” ЕООД, които са разгледани на заседание на Експертния съвет по устройство на територията (ЕСУТ) при община Пловдив.Отбелязва се, че с протокол № 47 от 23.11.2012 г. са приети представените предпроектни проучвания и се определя, че те са основание за продължаване на следваща фаза на проектиране - изработването на технически проект.
Твърди се, че изготвените предпроектни проучвания представляват неотделима част от инвестиционния проект и предвид наличието на защитени авторски права следва да се проведе процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В подкрепа на изложените факти са предсатвени следните документи:
- копие на договор № 12 ДГ 1317 от 12.11.2012 г. за предпроектни проучвания на обект: “Реконструкция и обновяване на Цар Симеоновата градина“ между Община Пловдив и „Орак Студио” ЕООД. Той е сключен на основание чл.14, ал. 5, т. 2 от ЗОП и е на обща стойност 19 000 лв. без ДДС. В чл. 1, ал. 1 на договора е записано, че възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да изпълни: „Извършване на предпроектни проучвания (ПИП) с предмет: “Реконструкция и обновяване на Цар Симеоновата градина“, включващо озеленяване и благоустрояване на съшествуващите зелени площи и едроразмерна дървесна растителност, ремонт на обслужваща техническа инфраструктура и реконструкция на съществуващото езеро с пеещите фонтани, включително изграждане на обществен подземен паркинг. Срокът за предаване на работите е 10 календарни дни от подписването му (чл. 4 от договора). В предмета на договора са включени следните дейности: проучвания по чл. 9, т. 1 от Наредба № 4 на Министерство на регионалното развитие, обосноваващи местонахождението на обекта и условия и реализация във връзка с режимите за реализация и опазване на защитени територии и обекти на културно-историческото наследство: Ескизни проектни решения, включващи: план-схема функционално зониране на парка; план-схема за алейната мрежа и езерото; план-схема на реконструкцията на едроразмерна дървесина и храстовидна растителност; схематични разпределения, разрези за реконструкция на езерото и подземния паркинг; проучвания по чл. 9, т. 7 и т. 8 от Наредба 4 на МРРБ, свързани с доказване на целесъобразност и ефективност на инвестиционното намерение, технико-икономическа обосновка; ситуационни проучвания за нова визия на езерото; проучвания по архитектурно-строителна част и технологии на изпълнение; проучвания по следните части „Конструкции (монолитно изпълнение)“, „Конструкции (сглобаемо строителство)“, „Хидроизолации“, „Вентилационни системи“, „Пътна“, „Пожарна безопасност“, „Технология на водни ефекти“, Системи за контрол на достъп и видеонаблюдение, предварителна план-сметка.
В чл. 10 на договора е записано, че страните се съгласяват, че авторските права по смисъла на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП върху изработените и приети работи, включени в предмета на договора (чл. 1 от договора) и клаузите на договора принадлежат на изпълнителя. Отбелязва се, че съгласно чл. 162 от ЗУТ проектантът е юридическо лице и самостоятено определя в състава си физическите лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност за изпълнение на проекта, като за всички носи авторските права. Посочва се, че страните по договора се споразумяват при евентуално осъществяване на проетиране на предмета на договора, да се спазва чл. 3, ал. 1, т. 8 и чл. 3, т. 3 от ЗАПСП. Допълва се, че възложителят признава възникване на авторското право и установяването му в патримониума на изпълнителя само след приемане на изпълнената работа без забележки от ЗСУТ при община Пловдив;
- копие на пртокол № 47 от 23.11.2012 г. на ЕСУТ при община Пловдив за разглеждане на ПИП за обект: “Реконструкция и обновяване на Цар Симеоновата градина“, точка №1 от дневния ред където са приети представените предпроектни проучвания и се определя, че са основание за продължаване на следваща фаза на проектиране - изработването на технически проект.
Видно от поле V.2) от решението поканата за участие в процедурата е адресирана до лицето, посочено от възложителя като изпълнителя на договора за прединвестиционно проучване „Орак Студио” ЕООД. Липсва информация каква е прогнозната стойност на настоящата поръчка.
Изводи
Видно от описаната фактическа обстановка, откриването на настоящата процедура е аргументирано с наличието на авторски права.
Провеждане на процедура на договаряне по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП предполага, че е налице проект, който се явява обект на защита по смисъла на ЗАПСП. В конкретния случай, видно от представения договор на дружеството „Орак Студио” ЕООД е възложено извършване на прединвестиционни проучвания. Според разпоредбата на чл. 138 от ЗУТ възложителят може да възлага предварителни (прединвестиционни) и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обекта, доказване на нормативната допустимост, целесъобразността на инвестиционната идея, както и за съставяне на задание за изработване на инвестиционен проект. В чл. 10 от договорa е записано, че страните се споразумяват ,,при евентуално осъществяване на проектиране на обекта, посочен в предмета на договора, да се спазва чл. 3, ал. 1, т. 8 и чл. 3, ал. 3 от ЗАПСП. От тази клауза следва, че страните по този договор се съгласяват, че извършените проучвания са обект на авторско право и всички последващи действия ще бъдат съобразни с изискванията на специалния закон.
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП, прединвестиционни проучвания и/или обективираните от тях резултати, не са посочени сред обектите на авторскo право. Доколкото в чл. 1, ал. 2, т. 2.1 от договора е записано, че проучванията предполагат ескизни проектни решения, включващи план-схеми и др. под., остава въпросът дали тези разработки се явяват такъв обект или не. Предвид дефиницията за „архитектурен проект” дадена в § 2, т. 9 от Допълнителните разпоредби ЗАПСП, не може еднозначно да се приеме, че е налице обект на авторско право, от който произтичат авторски права, така че да е обосновано прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Предвид горните съждения и при липсата на категорични данни, че е налице изготвен проект, който се явява обект на авторско право, не може да се изрази становище за законосъобразност на обявената процеудра. |