|
След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията за обществени поръчки (АОП) са представени Решение № РД 05-28 от 07.12.2012 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление с посочения по-горе предмет, покана за участие и доказателства.
В мотивите се посочва, че по силата на договор № РД-21-183/21.04.2005 г., сключен между “ОмегаСофт” ООД и Националния статистически институт (НСИ), изпълнителя си е запазил авторските права върху предоставения за ползване програмен продукт „Омекс 2000”. Правното основание за сключване на договора не е посочено. Възложителят твърди, че с писмо с вх.№26-00-1317/30.11.2012 г. дружеството „ОмегаСофт” ООД спира поддръжката на програмния продукт „Омекс Хонорари”, работещ под MS DOS, който е част от софтуерен продукт „Омекс 2000”. Изпълнителят по договора предлага този продукт да бъде конвертиран/ъпдейтван към по-високата му версия по MS WINDOWS. Възложителят твърди, че конвертирането на продукта може да се извърши единствено от „ОмегаСофт”, като притежател на авторските права и, че възлагането на поръчката на друг изпълнител би довело до нарушаване на авторските права.
Възложителят представя и договор за абонаментно обслужване № 150/29.05.2012 г. на нормативните промени за срок от 7 месеца, считано от 01.06.2012 г. до 31.12.2012 г., както и абонаментна поддръжка на продуктите „Омекс 2000” и „Омекс Хонорари” за същия срок, на обща стойност 8117.49 лв., без ДДС.
В поле V.2) на решението е посочено, че поканата е изпратена до “ОмегаСофт” ООД.
Приложени доказателства във връзка с твърденията на възложителя са:
- Основният договор № РД-21-183/21.04.2005 г. между „ОмегаСофт” ООД и НСИ за ползване на програмен продукт „ОМЕКС 2000”;
- Договор за абонаментно обслужване № 150/29.05.2012 г. на стойност 8117.49 лв., без ДДС, заедно с Приложение;
- Писмо с вх.№ 26-00-1317/30.11.2012 г. от „ОмегаСофт” ООД за преустановяване на поддръжката на горе цитирания продукт „Омекс Хонорари”;
- Лицензионно споразумение между страните по основния договор.
При проверка на предоставените доказателства се установи, че програмния продукт е предоставен за ползване от НСИ, съгласно договор № РД-21-183/21.04.2005 г. на стойност 536.25 лв., без ДДС, като не е посочено правно основание за сключването му.
Възложителят не посочва прогнозната стойност на настоящата поръчка.
Изводи
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението.
От приложените доказателства, може да се приеме за доказано, че „ОмегаСофт” ООД е разработчик и носител на правата на софтуерните продукти. Представен е договор, от който това е видно. В тази връзка дружеството разполага с авторски права и възлагането на изпълнение на друго лице ще доведе до нарушаване на авторското му право.
От друга страна възлагането на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е свързано с ограничена публичност, предвид наличието на права, които изключват конкурентния избор на изпълнител. Провеждането на такива процедури се обуславя от невъзможност да се приложи различен подход, предвид зависимостта на възложителя от определен доставчик /изпълнител/. Тази зависимост следва да произхожда от обективни обстоятелства, които изключват възможността възложителите доброволно да се поставят в такива отношения. Подобен подход би представлявал заобикаляне на закона. В конкретния случай се дължи заплащане за конвертиране на програмния продукт, който е придобит с договор на стойност 536.25 лв., без ДДС, като в договора не е упоменато, че като резултат от това предоставяне ще се дължат бъдещи плащания, обект на допълнително договаряне. Настоящата процедура би била законосъобразна, ако беше предшествана от приложима, спрямо общата стойност на тези плащания публична процедура, в която условията за предоставяне на продукта и поддръжката му са предварително обявени. В случая няма данни за стойността на публичните средства, необходими за актуализиране и поддръжка на програмния продукт "Омекс хонорари", както и за това дали при първоначалното възлагане възложителя е взел под внимание евентуалните бъдещи плащания за функциониране на програмния продукт.
Предвид изложеното изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, тъй като изложените мотиви и представените доказателства са недостатъчни.
|