Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № 4879 от 05.12.2012 г. на кмета на община Варна за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура възложителят посочва, че на 16.12.1996 г. община Варна е подписала Договор № 5003 с фирма СД “Делфин 3” с предмет: “Отстъпване на правото на ползване на програмни продукти за микрокомпютри от типа IBM PC/XT/AT и абонаментната им поддръжка”. С този договор потребителят се задължава да използва закупените програмни продукти само в своята организация, да не използва програмно-информационните продукти под друго наименование, да не позволява вграждането им в разработени от него (потребителя) или други организации и лица информационни продукти и системи без изрично знание и писмено съгласие на СД “Делфин 3”. Твърди се, че левовата равностойност на тези продукти е общо 696 щатски долара, а за оказвана системна помощ за внедряване и тестване на програмните продукти в редовна експлоатация потребителят е заплащал на СД “Делфин 3” левовата равностойност на 40 щатски долара на час. Записано е, че цената по договора е платена от община Варна и считано от 01.01.1997 г. е извършена доставка, инсталация на счетоводните модули, тяхното тестване и е извършено обучение. Считано от тази дата, счетоводният софтуер /компютърна програма/ се ползва от община Варна като първостепенен разпоредител, районни администрации към нея райони “Приморски”, “Вл. Варненчик”, “Одесос”, “Аспарухово”, “Младост”, от съществуващите тогава кметства и от общинските предприятия. Посочва се, че през 1998 г. между община Варна и СД “Делфин 3” е сключен Договор № 5509 за абонаментна поддръжка на предоставените счетоводни модули в размер на левовата равностойност на 100 щатски долара. Отбелязва се, че до 2003 г. се предоставят допълнителни програмни продукти /модули/. Поради тази причина, договорът № 5509/1998 г. е последван от две допълнителни споразумения № РД-3-9200(248) от 04.11.2003 г. (с което се предоговаря, че се запазва размерът на ежемесечната абонаментна такса, независимо от допълнителните програмни продукти) и № РД-3-9200(248) от 07.07.2004 г. (с което се предоговаря ежемесечната абонаментна такса на 200 лева, имайки предвид икономическите условия в страната).

Възложителят посочва, че до 2006 г. община Варна и част от второстепенните разпоредители с бюджетни кредити ползват посочения софтуер с шест модула, както следва:

- ПП Елит Дълготрайни материални активи в среда ms.DOS;
- ПП Фикс ТРЗ в среда ms.DOS;
- ПП Елит Склад в среда ms.DOS;
- ПП Елит Наеми в среда ms.DOS;
- ПП Елит Фактуриране среда ms.DOS.
Твърди се, че с повишаване на изискванията на съвременната счетоводна отчетност се налага осъвременяване на ползваните програмни продукти, като се преработят от среда w.DOS в среда Windows. Записано е, че променените с годините изисквания към програмните продукти и средствата за тяхното разработване са наложили разработката на нова версия на съществуващия ПП ЕЛИТ, чрез надграждането и трансформирането му за работа в новата операционна система Windows, реализиращ технологията “клиент-сървър”, осигуряваща многопотребителски достъп с ползване на база данни Fire Bird 1.5 и език C++Builder 5. Посочва се още, че предметът на възложенатапрез 2006 г. обществена поръчка е „Изработване и внедряване на счетоводен софтуер за бюджетното предприятие и абонаментно обслужване“, и по същество представлява осъвременяването на съществуващия ПП ЕЛИТ, който е бил закупен, внедрен и ползван безпроблемно вече 10 години от община Варна чрез преминаване към новата версия на продукта в Windows среда. Възложителят твърди, че новата версия на ПП ЕЛИТ на СД “Делфин 3” в операционна среда Windows е “наследник” на ползваната до този момент в община Варна версия на ПП ЕЛИТ с общо шест модула, работеща под MS DOS, което според него представлява осъвременяване под операционна система Windows, т.е. не е разработване на нов софтуер.
Отбелязва се, че предвид гореизложеното с Договор № Д-6-9200/1144/27.09.2006 г. община Варна е възложила на СД “Делфин” да доразработи счетоводният софтуер от DOS среда в Windows среда за нуждите на община Варна и второстепенните разпоредители, 5 районни администрации и три кметства. Посочено е още, че след извършена процедура по Закона за обществени поръчки (ЗОП), с Договор № Д-7-9200/183/06.03.2007 г. община Варна възлага на СД “Делфин 3” да извърши адаптиране, съгласно спецификата на второстепенните разпоредители и внедряване на счетоводен софтуер Windows среда за всички модули, разработени по Договори № 5003/16.12.2006 г. и № Д-6-9200/1144/27.09.2006 г.
Възложителят счита, че е длъжен да покани носителя на авторското право на наличния към момента счетоводен софтуер, доразработен в съвременна среда Windows, а именно СД “Делфин-3”, като прилага и посочва разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 1, чл. 18, ал. 1, ал. 2, т. 1, т. 8, чл. 70, чл. 71 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП ), Директива на ЕС за закрила на компютърните програми (91/250/ЕЕС) и Конвенция за авторското право на Световната организация за интелектуална собственост от 1996 г.
В подкрепа на твърденията си възложителят предоставя следните доказателства: Договор № 5003/16.12.2006 г. между община Варна и СД “Делфин-3” ” с предмет: “Отстъпване на правото на ползване на програмни продукти за микрокомпютри от типа IBM PC/XT/AT и абонаментната им поддръжка” на стойност 696 щатски долара; Допълнително споразумение № РД-3-9200(248) от 04.11.2003 г. към Договор № 5509/1998 г.; Допълнително споразумение № РД-3-9200(248) от 07.07.2004 г. към Договор № 5509/1998 г.; Договор № Д-6-9200/1144/27.09.2006 г. между община Варна и СД “Делфин”, с предмет: “Разработване и внедряване на счетоводен софтуер в Windows среда за нуждите на община Варна и второстепенните разпоредители, 5 районни администрации и три кметства” на стойност 50 000 лв. без ДДС.
Поканата за участие в процедурата е отправена до СД “Делфин-3”, носител на авторските права.

Изводи
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) компютърните програми са сред закриляните обекти на авторско право. Това означава, че възлагането на обявената обществена поръчка, чийто предмет включва поддържане и актуализация на софтуерна информационна система за нуждите на възложителя, следва да се осъществи при спазване и прилагане разпоредбите на специалния закон в областта.

За да е налице законосъобразност в действията на възложителя относно избрания ред за възлагане, основно изискване е първият договор между възложителя и изпълнителя (от 1996 г.) да е сключен в съответствие с действащото към тогавашния момент законодателство в областта на обществените поръчки. Във връзка с посочените от възложителя “последващи договори”, при проверка в Регистъра на обществените поръчки се установи, че през 2009 г. възложителят е обвил процедура договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП с предмет: „Актуализация и абонаментно поддържане на внедрения счетоводен софтуер на Община Варна и структурите към нея за 2010-2011 година, включително и обучение на новопостъпилите през периода счетоводители. Актуализация на модулите съобразно нормативните промени за периода. Предоставяне счетоводен софтуер на новосъздадени второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към Община Варна през 2010 и 2011 година и обучение на персонала им.”, вписана под уникален номер 00081-2019-0051 и през 2011, с предмет: „Абонаментно поддържане на внедрения счетоводен софтуер на Община Варна и структурите към нея за 2012 година, включително и обучение на новопостъпилите през периода счетоводители. Актуализация на модулите съобразно нормативните промени за периода. Предоставяне счетоводен софтуер на новосъздадени второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към Община Варна през 2012 година и обучение на персонала им“, вписана под уникален номер 00081-2011-0055. Въз основа на представените доказателства, АОП е изразила становище, че изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, поради липса на доказателства, установяващи законосъобразното придобиване на правата.