След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенция по обществени поръчки са представени Решение № РД 17-617 от 29.10.2012 г. на зам. министър за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите се посочва, че по силата на предходен договор, сключен между изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение по онкология”ЕАД, гр. София (СБАЛО), от една страна, и проектантите „СМС“ ООД, от друга страна, последните са изготвили инвестиционни проекти-фаза Технически проект.
Посочва се, че изготвените инвестиционни проекти се явяват обект на авторско право, съгласно нормата на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП, която определя, че обект на авторско право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма. Също така текстът на чл. 18, ал. 2, т. 9 от ЗАПСП, регламентира, че авторът на произведението има изключителното право да използва създаденото от него произведение, включително да реализира архитектурния проект чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, по силата на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ. Твърди, че с оглед на конкретни доставки на материали, машини и съоръжения и оборудване, които са източници на йонизиращи лъчения след провеждането на процедурите по ЗОП и попадат в обхвата на Закона за безопасно използване на ядрената енергия (ЗБИЯЕ) и във връзка с чл. 15, ал. 4, т. 9 от ЗБИЯЕ се налага разработка на подробни работни детайли за изпълнение на СМР, работен проект за радиационната защита с конкретните параметри на доставяните ускорители и диагностични уреди, производствени чертежи и детайли на стоманени конструкции за монтаж на оборудването, за самостоятелни метални конструкции, за технологичен кофраж и укрепване за изпълнение на барит бетонови стени и плочи с големи дебелини и плътност, работно проектиране на вентилационна и климатизационна системи, в зависимост от конкретно доставяните машини и съоръжения. Предвид горното и в изпълнение на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ, се твърди, че възлагането на изготвянето на инвестиционен проект – фаза работен проект на други лица, различни от авторите би довело до нарушаване на авторските им права.
В подкрепа на своите твърдения е представен, като Договор № РД 17-от 25.03.2009 г. между “СБАЛО” ЕАД и “СМС” ООД с предмет “Проектиране за извършване на СМР – изграждане, обновяване и привеждане в съответствие с изискванията на Националните медицински стандарти и радиационна защита съгласно изискванията на Българското и Европейското законодателство на звената за Неркутанно лъчелечение и Метаболитна терапия на Лъчетерапевтичния комплекс в “СБАЛО” ЕАД, гр. София”. Липсва информация за правното основание, на което е сключен договора. Съгласно чл. 4, ал. 1 от посочения договор стойността му е 28 499 лв. без ДДС.
Видно от раздел V, б. “Б” от приложената покана, максималната стойност, определена от възложителя по настоящото договаряне е 250 000 лв. без ДДС.
При извършената проверка в Регистъра на обществените поръчка не се откриха данни за проведена предходна процедура за възлагане на обществена поръчка.
Видно от поле V.2. поканата е изпратена до ”СМС” ООД, гр. София.
Изводи
Правомерността на процедурите на договаряне по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. В този смисъл, е от значение да се потвърди, че предходните договори са сключени в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство в областта на обществените поръчки. В случая, е налице договор, за които липсва информация по отношение реда, по които е сключен. Сборът от първоначалното възлагане и определената от възложителя максимална стойност на настоящата поръчка е 278 499 лв. без ДДС. Посочената стойност и обвързаността на предмета, предполагат, провеждането на процедура по реда на ЗОП при първоначалното възлагане.
Горните аспекти не са обсъдени от възложителя, вкл. не е посочено защо не се е придържал към някоя от възможностите, включващи публична процедура за избор на изпълнител.
Предвид горното не може да се приеме за доказано, че правата са възникнали в резултат на договор за обществена поръчка, предхождан от приложима за случая процедура. |