След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

-  или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № 451 от 17.07.2012 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие в договарянето и доказателства  за избор на процедурата.

В мотивите за избор на изпълнител възложителят посочва, че разработването на актуализиран инвестиционен проект във фаза работен проект с цел последващо издаване на разрешение за строеж и изпълнението на обект „Рехабилитация на Общински път PVN1091/ІІ-13 (Кнежа-Искър)-Бреница-ІІІ-1304/, от км 0⁺⁰⁰⁰ до км 5^+754.78, Община Кнежа”, следва да се подготви от „Влахов Инженеринг” ЕООД. Твърди, че с посоченото лице е сключен Договор № 239/05.12.2008 г. за изработване на идеен проект за същия обект. Посочва, че съгласно чл. 9, ал. 2 от договора изпълнителят е запазил авторските права върху разработения проект. Оформил е правно-нормативна рамка, в която включва чл. 18, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), според който авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон разпорежда друго, като се позовава и на ал. 2, т. 8 от посочената норма, според която използване по смисъла на ал. 1 се смятат действия като преработка и синхронизация на произведението. Преработката е и приспособяването и внасянето на всякакъв вид промени в произведението, както и използването на произведението за създаване на ново, производно от него произведение. Включил е и чл. 42, ал.1 от ЗАПСП, според който авторското право върху произведение, създадено по поръчка, принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго. Допълнително посочва чл. 22, ал. 1 и чл. 23 от Наредба № 4 от 21.05.2012 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Твърди, че според чл. 22, ал. 1 от Наредбата работният проект (работни чертежи и детайли) се изработва въз основа на съгласувания проект в предходна фаза.

Във връзка с гореизложеното възложителят счита, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторските права на дружеството и с оглед необходимостта от издаване на разрешение за строеж с цел изпълнението на обекта, предмет на поръчката са налице предпоставките за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

При преглед на приложените доказателства се установи, че има сключен договор между община Кнежа и „Влахов Инженеринг” ЕООД от 05.12.2008 г. на стойност 9 950 лв.,без ДДС с предмет изготвяне на идеен проект. Липсва информация посочения договор да е предшестван от конкурс за проект или друга публична процедура. В чл. 9, ал. 2 от договора е записано, че изпълнителят запазва авторските си права върху изработеното от него. Договорът е изготвен съгласно техническо задание, в което езаписано, че целта на проекта е да се подобри технико-експлоатационното състояние на пътя, усилване на настилката и осигуряване на нормални и безопасни условия за движение на автомобилите. С Решение № 451 от 17.07.2012 г. кметът на община Кнежа открива настоящата процедура. В него е посочено, че финансовите средства, предвидени за изпълнението на настоящата процедура са до 150 000 лв.с ДДС.

Преглед на приложимата нормативна уредба установи, че съгласно чл. 139, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) изготвеният инвестиционен проект и подлежащият на изготвяне работен проект, предмет на процедурата, са фази на инвестиционния проект, а в ал. 2 от същия член е предоставена възможност на възложителя да преценява кои фази от инвестиционния проект да договори в съответствие със спецификата на обекта за успешното изпълнение на инвестиционното намерение. Според чл. 142, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на разрешение за строеж, каквато е описаната цел в мотивите, като ал. 2 от разпоредбата предвижда възможността идейният проект да бъде основание за издаване на разрешение за строеж при определени условия разписани в нормата. Доколкото в техническото задание за идеен проект не е предвидена тази възможност и предвид спецификата на обекта се приема, че възложителят е бил наясно, че основанието за издаване на разрешение за строеж за  изпълнение на проекта ще се реализира след като бъде изработен работен проект. Що се отнася до авторският надзор на проектанта при изпълнение на СМР за изпълнение на изработения от него инвестиционен проект, следва да се има предвид, че той също е задължителен и е част от изпълнението на обществената поръчка (чл.162 ЗУТ).

Видно от приложената покана и поле V.2.) от решението, за участие в процедурата е поканено „Влахов Инженеринг” ЕООД-гр. Плевен.

Извършена проверка в РОП установи, че липсват данни за проведена предходна обществена поръчка, свързана с настоящата.

 

Правомерността на процедурите на договаряне по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. В този смисъл, е от значение да се потвърди, че предходните договори са сключени в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство в областта на обществените поръчки. В случая, е налице договор, за които липсва информация по отношение реда, по които е сключен. Сборът от първоначалното възлагане и определената от възложителя максимална стойност на настоящата поръчка е 134 950.00 лв. без ДДС. Посочената стойност и обвързаността на предмета, предполагат, провеждането на процедура по реда на ЗОП при първоначалното възлагане.

Горните аспекти не са обсъдени от възложителя, вкл. не е посочено защо не се е придържал към някоя от възможностите, включващи публична процедура за избор на изпълнител.

Предвид горното не може да се приеме за доказано, че правата са възникнали в резултат на договор за обществена поръчка, предхождан от приложима за случая процедура.