След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление, с уникален номер в Регистъра на обществените поръчки (РОП) 00627-2011-0005, се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание изисква преди датата на решението за откриване на процедурата да са възникнали обстоятелства, които отговарят на дефиницията за “непреодолима сила” в § 1, т. 14 от ДР на ЗОП, а именно обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. В резултат на обстоятелствата, определени като “непреодолима сила”, следва да е обективно невъзможно да се спазят сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление по ЗОП.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 389 от 09.08.2011 г. на кмета на община Смядово за откриване на процедура на договаряне без обявление и доказателства, свързани с нейния избор.

Възложителят мотивира избраното правно основание със застъпване изпълнението на два отделни проекта върху един и същ участък от път ІІ-73 Шумен –Карнобат и с невъзможност да се спазят сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление по ЗОП. Пояснява се, че първият проект е “Подмяна на водопровод в с. Веселиново и с. Кълново” с възложител Община Смядово, а вторият “Рехабилитация на път ІІ-73” с възложител Агенция пътна инфраструктура.

По отношение застъпването на проектите възложителят твърди, че на 01.08.2011 г. е стартирала пълна рехабилитация на път ІІ-73 “Шумен-Карнобат”, преминаващ през територията на общината – участък с. Веселиново, с изпълнител ДЗЗД “Лена Енженярия и Конщрусойш-Инжстройинженеринг-Пътища-Лот 4”. Същевременно проектът за подмяна на водопровода не може да започне, тъй като възложителят не е провел процедура и няма изпълнител на строително ремонтните дейности. Причина за това състояние е отхвърлянето на проекта от ДФ “Земеделие” през 2009 г., поради изтекло разрешително за водоползване от страна на “ВиК Шумен” ООД. На 21.10.2010 г., след подновяване на разрешителното, проектът отново е внесен в ДФ “Земеделие”, като към него е прибавена и подмяна на водопровод в с. Кълново, като част от път ІІІ-3204 (Шумен-Айтос). Същият е одобрен, за което на 08.07.2011 г. е сключен договор за безвъзмездна помощ за 1 461 266 лв. Възложителят твърди, че след полученото финансиране общината е започнала подготовката за провеждане на открита процедура по реда на ЗОП, но междувременно, на 01.08.2011 г. е сключен договорът за рехабилитация на пътя. Така, докато общината се е опитвала да получи финансиране, АПИ е реализирала всички необходими процедури и е възложила проекта, който трябва да се изпълни над съществуващата водопроводна мрежа. Отбелязва се, че провеждането на открита процедура по ЗОП би отнела ок. 90 дни, като, от друга страна,  след 60 дни, т.е. към средата на месец октомври ще се навлезе в период, в който не е препоръчително да се извършват изкопни работни. Така подмяната на водопроводите ще започне през месец март 2012 г., т.е. възложителят счита, че са му необходими около 9 месеца (считано от датата на одобряване на проекта 08.07.2011 г.) за да проведе открита процедура и съответно да започне изпълнението на поръчката.  Отлагането на планираните дейности за следващата година обаче ще доведе до просрочване договорните отношения на изпълнителя на Лот 4 по Програма “Транзитни пътища V”, респ. силно натоварения пътен участък ще бъде затворен за по-дълго време.

В подкрепа на тази част от изложените мотиви са приложени уведомителни писма от: ДЗЗД “Лена Енженярия и Конщрусойш-Инжстройинженеринг-Пътища-Лот 4”, Областно пътно управление – Шумен и “ВиК-Шумен” ООД.

От кореспонденцията на дружеството, изпълнител на ремонт “Път ІІ-73”, става ясно, че изпълнението на договора е стартирало на 01.08.2011 г. и до края на годината ще се извършват демонтажи-монтажи на бордюри и тротоарни плочи по цялата сервитутна линия двустранно на пътя, след което в началото на 2012 г. ще започнат асфалтовите работи. Видно от писмото на Обл. ПУ-Шумен, Лот 4 по Програма “Транзитни пътища V” се състои от около 90 км. съществуващ път, преминаващ през 5 населени места, едното от които е с. Веселиново, общ. Смядово. Главният водопровод на това село преминава по главен път Шумен – Карнобат, което се потвърждава от писмо изх.№ 1473/29.07.2011 г. на “В и К – Шумен” ООД.

 

Законосъобразността на провежданата процедура е зависима от наличието на две условия – недостатъчно време за провеждане на открита, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление и наличие на обстоятелства с характер на непреодолима сила по смисъла на § 1, т. 14 ДР на ЗОП. Това предполага възникването на обстоятелства, които са от извънреден характер и които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Между тези условия трябва да е налице причинно-следствена връзка, така че недостигът на време да е породен от възникването на непреодолимата сила.

Предложените аргументи, по отношение недостига на време, могат да се приемат логически в частта, че в определен сезон пътят трябва да остане отворен, предвид факта, че метеорологичните условия водат до затваряне на алтернативните маршрути. Възложителят обаче трябва да има готовност да докаже тези твърдения чрез становище от страна на компетентни органи, в което да са посочени всички дублиращи маршрути и възможностите им за използване, вкл. справка за времето през което алтернативните проходи са били затворени през предходните години и др. под.

По отношение наличието на непреодолима сила е необходимо да се представят доказателства, че първият проект не е бил одобрен, поради причини извън волята на възложителя. Това следва да става ясно от становището на финансиращия орган, с което проектът е отхвърлен. Следва да се приеме за напълно обоснована, изтъкнатата причина, че чрез изпълнението на един проект не следва да се компрометира друг и това е основен довод да се търсят възможности за реализация, при които двата проекта трябва да се изпълнят съгласувано. Видно от приложените доказателства е, че пречките пред финансиране на проекта за подмяна на водопровода са отпаднали на 21.10.2010 г. Не става ясна обаче конкретната дата на която проектът е одобрен /посочено е кога е сключен договор/. Не става ясно също, при наличие на два проекта, засягащи едно трасе, потърсена ли е връзка с възложителя на другия проект /АПИ/ и провеждани ли са консултации за съвместяването на дейностите.

Горната информация е от съществено значение, за да се преценят обективно възможностите на възложителя да повлияе върху така стеклите се обстоятелства. Предвид липсата на такава информация се налага заключение, че не са налице достатъчно данни, въз основа на които законосъобразността на процедурата да се потвърди. При това положение, за да се счита за правилно приложено, избраното основание за договаряне, възложителят следва да има готовност да докаже по надежден начин всички свои твърдения и да изясни въпроса с комуникацията, по отношение съгласуваното изпълнение на проектите.