След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление, с уникален номер в Регистъра на обществените поръчки (РОП) 00030-2010-0021 се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение
№ 1289 от 12.10.2010 г. на кмета на община Силистра за откриване на процедурата и покана за участие в нея, адресирана до фирма “Техно Финанс Инженеринг” ООД.
В мотивите за избор на процедура възложителят посочва, че настоящата процедура е свързана с процедура за възлагане на обществена поръчка, която е приключила със сключване на договор № 58-131-С030/U-02 от 14.06.2010 г. с “Техно Финанс Инженеринг” ООД. Поради тази причина и с цел да бъдат спазени разпоредбите на Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/ възложителят счита, че процедурата трябва да се проведе по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за да не се нарушат авторските права на авторите на техническия проект по горепосочения договор.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства: копие на договор № 58-131-С030/U-02 от 14.06.2010 г., сключен с “Техно Финанс Инженеринг” ООД; копия на Решения с №№ 173, 175, 176 и 177, взети с протокол № 15 от 25.09.2010 г. на заседание на Експертния съвет по устройство на територията /ЕС по УТ/ при община Силистра, ведно с приемо-предавателни протоколи, с които се приема проектната документация по изпълнението на предходния договор; списък на персонала, с който проектантът кандидатства /не е уточнено за коя поръчка се отнася списъкът/.
След проверка в РОП, се установи, че предишната процедура е публикувана в РОП под уникален № 00030-2009-0017 и по нея е сключен договор с предмет: “Разработване на технически проект за разширение на канализационната мрежа и частична реконструкция на довеждащите и магистрални водопроводи на гр. Силистра”, открита с Решение № 1026/18.06.2009 г. на кмета на община Силистра. Изпълнител по този договор е поканеното в настоящото договаряне дружество.
По същество е видно, че с откритата процедура е възложено разработването на технически проект, а с настоящото договаряне се цели възлагането на работен такъв.
В решението е посочено също, че съгласно подписано допълнително споразумение с Оперативна програма „Околна среда” е одобрен „график за вида и начина на провеждане на процедурата на обществените поръчки”.
Последният не е приложен, но неговото наличие е от съществено значение за да се установят фактическите обстоятелства, поради които се стига до договаряне.
Наред с горното, възложителят не е изяснил съществени по отношение на поръчката аспекти, а именно, защо се налага отделно възлагане на двата проекта, а те не са част от една открита процедура. Под внимание следва да се вземе разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Съгласно нея, със заданието за проектиране се определят фазите на проектиране. Доколкото е ясно, че се реализира трифазен режим /идеен, работен и технически проект/, тази информация трябва да е била налична към момента на провеждане на откритата процедура, още повече, че стойността на поръчката за изработване на технически проект е 79 986 лв., докато стойността на поръчката за изработване на работния проект е 119 869 лв., т.е. цената на работния проект надвишава тази на техническия.
Изводи
Договорът за изготвяне на проект на посочения по-горе обект би могъл да се разглежда като договор за поръчка по смисъла на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП. Съгласно посочената разпоредба, авторските права върху произведение създадено по поръчка принадлежат на автора. Изключение от правилото са случаите, при които в договора е предвидено друго. В конкретния случай, в договора за поръчка на предходната процедура не е разгледан въпросът за авторските права, следователно може да се приеме, че носителите на авторски права са лицата изготвили техническия проект. В тази връзка за възложителя възниква необходимостта да докаже, че тези лица имат договорни отношения с поканената фирма или че са й предоставили авторските права на конкретния проект. Такива доказателства не са представени.
Заедно с горното, за да се приеме за законосъобразна една процедура на договаряне, следва да се докаже, че възложителят не е имал друга алтернатива или е направил всичко необходимо за да възложи изпълнението чрез открита процедура, но това е било невъзможно поради обективни причини.
В случая не са представени доказателства, обосноваващи избрания подход, предвид което не може да се изрази становище за законосъобразност. |