След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура договаряне без обявление, с уникален номер в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ 00753-2009-0015 експертите установиха следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са изпратени Решение № 2723 от 03.12.2009 г. за откриване на процедура договаряне без обявление, покана за участие, адресирана до “Велдер Консулт” ООД и “Е Дом” ООД, както и доказателства за избора на процедурата.
Възложителят обосновава откриването на настоящата процедура с необходимостта от препроектиране и актуализация на съществуващ технически проект за обект “Благоустрояване на средата за отдих в най-оживените обществени пространства на традиционния център на град Свищов”, който включва 12 подобекта. В мотивите на решението си той твърди, че проектът е изработен от “Велдер Консулт” ООД – гр. София, заедно с подизпълнителя “Е Дом” ООД – гр. София, в резултат на сключен договор за възлагане на обществена поръчка между тях и община Свищов. Изпълнението му е възложено след проведена открита процедура и е във връзка с подаване на проектно предложение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “Регионално развитие”. Такава не е получена и с оглед предстоящо ново кандидатстване на общината, възложителят уточнява, че е необходимо актуализиране на съществуващия технически проект, като се редуцира броят на подобектите и респективно стойността на проекта. В тази връзка и предвид спецификата на предмета на обществената поръчка, той твърди, че изпълнението на поръчката може да се реализира единствено от лицата, носители на авторски права. Позовава се на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), според който техническите проекти са обект на авторско право, и на чл. 8, ал. 1 от ЗАПСП, съгласно който авторско произведение, създадено от две или повече лица, им принадлежи общо.
В подкрепа на изложените твърдения възложителят прилага копия от първите страници на техническите проекти, включващи подобекти 5 и 9. От тях е видно, че автор на проектите за тях е “Е Дом” ООД. За останалите 10 подобекта не са представени документи.
Като доказателство са приложени също информация за сключен договор и информация за предсрочното му прекратяване. От двата документа става ясно, че през 2008 г. общината сключва договор № 94-Д-796, с фирма “Велдер Консулт” ООД, с предмет “Извършване на консултантска услуга за подготовка на проектно предложение на община Свищов и изготвяне на формуляр за кандидатстване по Оперативна програма “Регионално развитие””. При изпълнението му се предвижда участието на подизпълнител, което се равнява на 30 % от стойността на договора. На 23.11.2009 г. договорът е предсрочно прекратен по взаимно съгласие. В поле ІІІ. 4) на информацията за прекратяване възложителят посочва, че при изпълнението на договора като подизпълнител е участвало “Е Дом” ООД – гр. София, чието участие се е изразявало в изработване на техническия проект съгласно предложеното от възложителя задание. Това се потвърждава и от приложеното копие от договор и анекс към него, сключени между “Велдер консулт” ООД и “Е Дом” ООД. От тях е видно, че на 20.11.2008 г. “Велдер консулт” ООД възлага на “Е Дом” ООД да изготви, в качеството на подизпълнител, технически проект по задание на община Свищов, във връзка с подготовка на проектно предложение и изготвяне на формуляр за кандидатстване на общината по Оперативна програма „Регионално развитие”. Според клауза 9.1 на договора, “Е Дом” ООД се задължава да гарантира своевременното и качествено изработване на технически проект “Благоустрояване на средата за отдих в традиционния център на град Свищов”. В договора не са коментирани авторските права върху проекта. В тази връзка и предвид разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, според която авторското право върху произведение, създадено по поръчка, принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго, може да се приеме, че авторските права върху проекта са запазени за “Е Дом” ООД - гр.София.
За участие в процедурата са поканени “Велдер Консулт” ООД – гр.София и “Е Дом” ООД – гр.София, съответно изпълнител и подизпълнител по предходния договор.
Изводи
Техническият проект, за чието препроектиране се провежда конкретната процедура на договаряне без обявление, е обект на авторско право, с оглед на което възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от автора, би довело до нарушаване на авторски права. Според изложените от възложителя мотиви визираният проект е създаден от две лица - “Велдер Консулт” ООД – гр.София и “Е Дом” ООД – гр.София, поради което им принадлежи общо. Представените документи обаче потвърждават единствено, че за “Е Дом” ООД - гр.София са налице авторски права върху проекта и не доказват наличието на такива за “Велдер Консулт” ООД – гр.София. Договорът за възлагане на обществената поръчка не е представен, поради което не може да се установи какво е уговорено в него.
С оглед изложеното, представените доказателства са недостатъчни, за да може да се приеме, че в конкретния случай са изпълнени условията за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по отношение на всички лица, които възложителят възнамерява да покани.
Тъй като в мотивите на възложителя се споменава, че целта на договарянето е редуциране броя на подобектите, остава неясно, дали не се цели коригиране в намаление на вече договорени дейности. При това положение може да се оспори необходимостта от провеждане на процедура въобще. |