Изисквания на ЗОП:

- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стеснявaне на параметрите на поръчката.

Представени от възложителя мотиви и доказателства:

В Агенцията по обществени поръчки (АОП) е изпратено Решение № 62 от 12.06.2020 г. на генералния директор на ДП Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (ДП НКЖИ), в което са изложени мотиви за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП.

Според поле IV.7) на решението за откриване, прогнозната стойност на поръчката е 800 400 лв. без ДДС.

Видно от поле V.2) на същото решение, за участие в договарянето се кани „ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ООД.

В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия на следните документи:

- Договор за съвместна дейност – обединение „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ДЗЗД, сключен на 01.08.2014 г. между „ЕЖИС РАЙ“ АД, „ЕЖИС БЪЛГАРИЯ“ ЕАД и „ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ООД за съвместно участие в обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на ПУП и Технически проекти за проект: „Модернизация на ж.п. линия София - Пловдив: ж.п. участъци София - Елин Пелин и Елин Пелин - Септември“ по обособени позиции - Обособена позиция № 3 Изготвяне на ПУП и Технически проекти за проект с предмет: „Модернизация на железопътна линия София – Пловдив: ж.п. участъци София – Елин Пелин и Елин Пелин – Септември“ за участък Ихтиман – Септември“.

- 57 бр. споразумения от м. август 2017 г. между ДЗЗД „ЕЖИС-Евротранспроект“ и проектанти (наричани „автори“) по конкретни части на обект: „Изготвяне на ПУП и Технически проекти за проект „Модернизация на железопътната линия София – Пловдив: железопътни участъци София – Елин Пелин и Елин Пелин – Септември“ за участък Ихтиман – Септември“, във връзка с изпълнението на Договор № 4899/30.01.2015 г., сключен между ДП НКЖИ (възложител) и ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ (изпълнител). В споразуменията авторите на проектите декларират, че на основание чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) авторските права върху всички проектни разработки и всякакви други елементи или компоненти, създадени в резултат на/или във връзка с изпълнението на договора, принадлежат изцяло на работодателя - ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“;

- Допълнение № 5 (Анекс № 5) към Договор за съвместна дейност от 01.08.2014 г. между „ЕЖИС РАЙ“ АД, „ЕЖИС БЪЛГАРИЯ“ ЕАД и „ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ООД, подписано на 13.03.2020 г. във връзка с необходимост от извършване на авторски надзор в обхвата на изготвения от ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ проект по Договор № 4899/30.01.2015 г. В клауза № 1 е записано, че споразумението е подписано във връзка с възникнала необходимост от извършване на авторски надзор в обхвата на изготвения от обединението проект по Договор № 4899/30.01.2015 г. Описана е хронологията на изпълнение на договора от 2015 г. и е уточнено, че всички имуществени права върху всички проектни разработки и всякакви други елементи или компоненти, създадени в резултат на/или във връзка с изпълнението на договора, принадлежат изцяло на ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“. В клауза № 2 на допълнението е отбелязано, че за целите на изпълнението на дейностите по авторски надзор всички авторски права върху проектните разработки и други компоненти се прехвърлят от обединението към „ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ООД. В тази връзка е посочено е, че авторският надзор ще бъде изпълнен, посредством процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не попада в обхвата на Договор № 4899/30.01.2015 г.

Извършени проверки от АОП в електронни публични регистри (когато е приложимо):

Извършена справка в Регистъра на обществените поръчки (РОП) установи следното:

- с Решение № 47/26.06.2014 г. на генералния директор на ДП НКЖИ е стартирана „открита“ процедура с предмет: „Изготвяне на ПУП и Технически проекти за проект: „Модернизация на ж.п. линия София - Пловдив: ж.п. участъци София - Елин Пелин и Елин Пелин - Септември“ по обособени позиции, вписана под уникален № 00233-2014-0037. Видно от публикуваното Обявление за възложена поръчка, изпълнението на обособена позиция № 3, с предмет: „Модернизация на железопътна линия София – Пловдив: ж.п. участъци София – Елин Пелин и Елин Пелин – Септември“ за участък Ихтиман – Септември“, е възложено на ДЗЗД „ЕЖИС-Евротранспроект“ с договор № 4899/30.01.2015 г., на стойност 15 885 000 лв. без ДДС. На 16.01.2017 г. в РОП е публикувано Обявление за изменение на сключения договор. В Регистъра не се съдържат данни за изпълнението на договора;

- с Решение № 50/06.07.2017 г. на възложителя е стартирана „открита“ процедура с предмет: „Модернизация на железопътен участък Костенец – Септември“, вписана под уникален № 00233-2017-0041. Видно от направеното описание на предмета, поръчката включва дейности по проектиране (работни чертежи и детайли за всички части на техническия проект; технически и работен проект за сигнализация и телекомуникации), строителство, авторски надзор за проекта за сигнализация и телекомуникации, и пускане в експлоатация. Изпълнението е възложено на ДЗЗД „Костенец-Септември 2018“ с договор № 6509/12.08.2019 г. на стойност 379 989 739,23 лв. без ДДС. В Регистъра не се съдържат данни за изпълнението на договора;

- с Решение № 8/10.02.2020 г. на възложителя е открита процедура на договаряне без предварително обявление по ЗОП с предмет: „Осъществяване на авторски надзор на реализацията на техническият проект в железопътен участък Костенец - Септември“, вписана под уникален № 00233-2020-0007, с прогнозна стойност 800 400 лв. без ДДС. За участие в договарянето е поканено ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“. В РОП е публикувана информация, че поръчката не е възложена, поради обстоятелството, че не са получени оферти за участие или всички са били отхвърлени. В Обявлението за възложена поръчка е предоставен линк към електронната преписка за поръчката на профила на купувача на възложителя. От публикуваното в електронната преписка Решение № 5/21.02.2020 г. на възложителя става ясно, че процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като поканеният участник не е представил оферта.

Изводи:

С разглежданата процедура на договаряне без предварително обявление се цели осъществяване на авторски надзор на реализацията на техническия проект в железопътен участък Костенец – Септември. В решението за откриване на процедурата се пояснява, че срокът за изпълнение на поръчката е 66 месеца и е обвързан със срока за изпълнение на строителството по проект „Модернизация на железопътен участък Костенец – Септември“.

Избраното правно основание е приложимо в случаите, когато възлагането на поръчката е ограничено до конкретен изпълнител, тъй като изпълнението от друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. В мотивите на възложителя се застъпва тезата, че предвид разпоредбите на чл. 157, ал. 2 и чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), за започване на строителните дейности за модернизация на железопътен участък Костенец – Септември е необходимо да бъде сключен договор за авторски надзор между възложителя и проектанта на участъка. Твърди се, че проектирането за обекта е изпълнено по Договор № 4899/30.01.2015 г. с предмет „Изготвяне на ПУП и Технически проекти за проект „Модернизация на железопътната линия София – Пловдив: железопътни участъци София - Елин Пелин и Елин Пелин - Септември” за участък Ихтиман – Септември“, с изключение на частите по сигнализация и телекомуникации, които са задължение на строителя. От изложената фактическа обстановка и данните в РОП е видно, че възложителят е сключил Договор № 6509/12.08.2019 г. за изпълнение на проектиране и строителство за „Модернизация на железопътен участък Костенец – Септември“. От описанието на предмета на поръчката за строителството (поле II.2.4) на Обявлението за поръчка) става ясно, че за конкретния железопътен участък от линията София – Пловдив има изготвен технически проект. В същото поле е записано, че задълженията на изпълнителя в частта по проектиране включват само изготвянето на технически и работен проект за сигнализация и телекомуникации и осъществяването на авторски надзор при тяхното изпълнение. Съгласно чл. 157, ал. 2, изр. второ от ЗУТ откриването на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво се извършва след представяне от възложителя на договор за авторски надзор с проектанта. В разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ е регламентирано, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Според чл. 162, ал. 3 от същия закон, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посочените разпоредби предопределят, че авторският надзор по време на извършване на строителните работи се упражнява от проектанта, изготвил инвестиционния проект за същия строителен обект. От проверката в РОП се потвърждава, че изготвянето на технически проект за „Модернизация на железопътна линия София – Пловдив: ж.п. участъци София – Елин Пелин и Елин Пелин – Септември“ за участък Ихтиман – Септември“, е възложено на ДЗЗД „ЕЖИС-Евротранспроект“ с договор № 4899/30.01.2015 г. От приложените споразумения от м. август 2017 г. между изпълнителя и проектантите по отделните части за обекта става ясно, че авторските права върху проектните разработки, създадени в резултат на изпълнението на договора, принадлежат на ДЗЗД „ЕЖИС-Евротранспроект“. От допълнителното споразумение № 5 (Анекс № 5) към Договора за съвместна дейност, сключено на 13.03.2020 г. между участниците в ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“, е видно, че обединението прехвърля към „ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“ ООД авторските права върху резултата от договора и му възлага ангажимента да изпълнява авторски надзор при реализацията на изготвения проект. В допълнение, договор № 4899/30.01.2015 г. е сключен след проведена „открита“ процедура по ЗОП за изготвяне на ПУП и технически проект за обекта. В тази връзка може да се приеме, че при избора на ред за възлагане на изработването на проекта е отчетена стойността на надзорната функция, която следва да се изпълни от същото лице. Посоченото е основание за извод, че правата, които служат като основание възложителят да игнорира общия ред за възлагане, са възникнали законосъобразно, с което е изпълнено и друго от условията за прилагане на избраното правно основание.

Същевременно, приложените към преписката документи не удостоверяват изготвянето, предаването и одобрението на техническия проект за железопътен участък Ихтиман – Септември. В допълнение, договор № 4899/30.01.2015 г. не е приложен към преписката и в РОП няма информация неговото изпълнение да е приключило. Предвид липсата на доказателства за проектирането по този договор, не се установява дали проектът за участъка Костенец – Септември също е включен в техническия проект за участък Ихтиман – Септември от железопътна линия София – Пловдив. Доколкото в Регистъра са налични данни, че изпълнението на строителните работи за модернизация на железопътен участък Костенец – Септември е възложено, в случая може да се предположи, че са налице необходимите инвестиционни проекти за започване на строителството. Предвид обстоятелството, че с договора от 30.01.2015 г. се възлага проектирането на участъка Ихтиман – Септември, за законосъобразното възлагане на поръчката възложителят следва да разполага с доказателства, обосноваващи твърдението в мотивите, че проектът за железопътния участък Костенец - Септември е изготвен в изпълнение на същия договор, възложен на ДЗЗД „ЕЖИС-ЕВРОТРАНСПРОЕКТ“, от който се черпят правата на поканеното лице.

С оглед на изложеното и доколкото авторският надзор следва да се възложи на лицето, изготвило проекта, който се реализира, може да се приеме, че проектантът е единственият възможен изпълнител на възлаганите дейности и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване параметрите на поръчката.