ОДОБРЯВАМ:  
  Миглена Павлова
изпълнителен директор на АОП
СТАНОВИЩЕ*
за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП
ВЪЗЛОЖИТЕЛ
Наименование: Община Варна
Вид: Публичен
Партиден номер в РОП: 81
 
ПОРЪЧКА
Обект на поръчката: Услуги
Предмет: При изпълнение на поръчката следва да се преработи техническия проект за„Изграждане на бул."В.Левски" в участъка от ул."Подвис" до ул."Девня", район Приморски, район Одесос, район Младост, гр.Варна“
Прогнозна стойност: 830000 BGN
 
ПРОЦЕДУРА
Уникален номер в РОП: 00081-2017-0067
Вид на процедурата: Договаряне без предварително обявление
Решение за откриване на процедурата: № 2891 от 15.09.2017 г. 
 
СТАНОВИЩЕ
Прилагано правно основание: Чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Изисквания на ЗОП:
Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.
 
Представени от възложителя мотиви и доказателства:
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 2891 от 15.09.2017 г. на кмета на община Варна, чрез директора на ОП „ИП”, съгласно Заповед № 2092/15.06.2016 г. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в” ЗОП.
Посочената в поле IV.7) на решението за откриване, прогнозна стойност на поръчката е 830 000 лв. без ДДС.
В поле V.2) на решението е посочено, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата е „Трафик Холдинг” ООД.
В подкрепа на изложените от възложителя мотиви в АОП са изпратени копия от следните документи:
1. Договор с № Д-7-9200/1731/25.10.2007 г. сключен между Община Варна и „Трафикконсулт БГ” ЕООД. Предмет на договора е изработване на технически проект в краен етап на бул. „Левски” в участъка от ул. „Подвис”  до ул. „Девня” с L=3 км. Съгласно чл. 2, ал. 3, т. 1 от договора цената за изработване на проекта по предоставеното от възложителя задание за проектиране е 396 542, 50 лв. без ДДС. В чл. 3, ал. 1 е посочен срок за изпълнение на техническия проект от 270 дни;
2. Протокол № 1/08.01.2009 г. от Експертния съвет за обекти на инженерната инфраструктура на Община Варна; Съгласно т. 5 от протокола Експертният съвет приема предложения инвестиционен проект: „Изработка на технически проект в краен етап на бул. „Левски” в участъка от ул. „Подвис” до ул. „Девня” с L=3км като поставя условия за отстраняване от изпълнителя на направените забележки;
3. Приемо-предавателен протокол от 24.11.2009 г. по договор № Д-7-9200/1751/ от 27.10.2007 г., по силата на който фирма „Трафикконсулт БГ“ ЕООД предава на Община Варна извършената работа по сключения между страните договор за услуга, а именно: Инвестиционен проект за обект: Краен етап на бул. „Васил Левски”- от ул. „Подвис” до ул. „Девня”, гр. Варна от км 0+000 до км 2+925.53 във фаза технически проект в следните части: Пътна, Геология, Конструктивна- големи съоръжения: А) бул. „Цар Освободител”; Б) бул. „Сливница”; В) бул. „Владислав”; Г) ул. „Кракра”; Конструктивна- подпорни стени, ВиК и част „Електро”. Съгласно протокола Община Варна приема работата като изпълнена в срок, качествено и без възражения;
4. Разпечатка от Търговски Регистър;
5. Техническо Задание, в което е посочено, че с оглед новата нормативна база и задължителното ѝ спазване в проектирането, преработката на проекта се състои в синхронизирането му с европейските директиви и действащата национална нормативна уредба;
6. Фактура № 0000000193 (не се чете);
7. Фактура (не се чете) и акт № 2 за заплащане на проучвателни и проектни работи;
Извършена справка в Регистъра на обществените поръчки (РОП) установи, че през 2007 г. възложителят - Община Варна е провел открита по вид процедура с предмет: „Изработка на проекти за реконструкция на кръстовища и улици на територията на гр. Варна и упражняване на авторски надзор по обособени позиции, съгласно предоставени от възложителя задания за проектиране”, открита с решение № 1828 от 02.06.2007 г. За изпълнител по обособена позиция № 3 с предмет „Изработка на технически проект в краен етап на бул. „Левски“ в участъка от ул. „Подвис“ до ул. „Девня“ с L-3 км“ е избран „Трафикконсулт БГ“ ЕООД, с когото е сключен договор № Д-7-9200/1731/25.10.2007 г. на стойност 420 000 лв. без ДДС, включващ проектиране и авторски надзор. Информация за процедурата се съдържа в РОП под уникален № 00081-2007-0073.
Направена справка в Търговския регистър потвърждава, че към 04.09.2012 г., лицето, с което е сключен договора за проектиране, „Трафикконсулт БГ” ЕООД, е променило наименованието си на „Трафик Холдинг” ЕООД, с което възложителят възнамерява да сключи договор според посоченото в поле V.2) от решението за откриване на процедурата.
 
Изводи:
С настоящото възлагане се цели извършване на преработка на технически проект „Изграждане на бул. „В. Левски” в участъка от ул. „Подвис” до ул. „Девня”, район Приморски, район Одесос, район Младост, гр. Варна”.
В съответствие с нормата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в” от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител поради наличие на изключителни права. Избраното правно основание се аргументира с наличието на авторски права на поканеното лице, придобити в резултат на предходен договор за проектиране. Разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сходните му права (ЗАПСП) указва, че одобрените архитектурни проекти, одобрените проекти по устройствено планиране, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до архитектурата и териториалното устройство са обект на авторско право, което възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Според чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение. Съгласно чл. 18, ал. 2, т. 8 от същия закон като „използване” се определя преработката и синхронизацията на произведението. За преработка се счита и приспособяването и внасянето на всякакъв вид промени в произведението, както и използването му за създаване на ново, производно от него. В тази връзка може да се приеме, че авторът, изработил одобрен архитектурен проект е лицето, което единствено може да го изменя и преработва. В разглеждания случай, като доказателство за наличието на авторски права на поканеното лице са представени: договор за проектиране от 25.10.2007 г., протокол № 1 от 08.01.2009 г. от Експертния съвет за обекти на инженерната инфраструктура на Община Варна и приемо-предавателен протокол от 24.11.2009 г. С договора за проектиране № Д-7-9200/1731/25.10.2007 г., Община Варна възлага на „Трафикконсулт БГ” ЕООД изработването на технически проект в краен етап на бул. „Левски” в участъка от ул. „Подвис” до ул. „Девня” със срок за изработка на проекта 270 дни. По силата на протокол № 1/08.01.2009 г. Експертният съвет за обекти на инженерната инфраструктура на Община Варна приема изготвения проект и посочва забележки за отстраняване. Видно от Приемо-предавателния протокол от 24.11.2009 г. по договора за проектиране от 25.10.2007 г., проектантът предава на Община Варна извършената работа като съгласно протокола възложителят я приема без възражения. В мотивите не се коментира и няма представени документи, установяващи дали техническият проект на „Трафикконсулт БГ” ЕООД е одобрен от Община Варна, но от представените доказателства може да се приеме, че дружеството-проектант е автор на изготвения проект и единствен има право да го преработва и актуализира. 
Законосъобразното прилагане на избраното правно основание е свързано и с условието да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция да не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката (чл. 79, ал. 2 от ЗОП). В мотивите на решението за откриване на процедура на договаряне са наведени доводи, че възложителят има инвестиционни намерения за изграждане на транспортната комуникация предмет на техническия проект. В тази връзка се посочва, че се налага актуализация на проекта, с цел привеждането му в съответствие с променената нормативна уредба и за синхронизирането му с действащото европейско законодателство. В представеното към решението за откриване на процедура техническо задание е описан обхватът на необходимата актуализация. Посочени са отделните части на техническия проект, които ще претърпят промяна. Изброени са измененията в нормативната база, които са настъпили в периода 2009 г. – 2017 г. Описани са европейските директиви, които се прилагат и налагат задължително преизчисляване по Еврокодове на всички конструкции в отделните части на проекта. Отбелязана е необходимостта от синхронизиране на проекта с изискванията на европейските норми. В мотивите изрично е подчертано, че преработването и обновяването на съответните части на инвестиционния проект няма да доведат до фактическата му подмяна с нов. От така изложените аргументи може да се направи заключение, че в настоящото договаряне се касае за актуализация на техническия проект за изграждане на бул. „В. Левски” в участъка от ул. „Подвис” до ул. „Девня“ в гр. Варна и единствено създателят на проекта може да изготви нужните промени като в случая отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката. Същевременно видно от договора за проектиране от 25.10.2007 г., стойността на изготвения първоначален проект е в размер на 396 542, 50 лв. без ДДС, а прогнозната стойност на разглежданото договаряне е двойно по-голяма – в размер на 830 000 лева без ДДС. Разликата в стойностите изисква възложителят да обоснове причините, които налагат откриване на настоящата процедура на договаряне при тази висока стойност на изменението на проекта, а не възлагане на едно ново актуално проектиране, за което ще е приложим общият ред. От мотивите и приложеното техническо задание е видно, че на преработка се подлага един остарял във времето проект, който без съществено изменение не може да бъде реализиран. С оглед на изложеното и предвид чл. 1 от ЗОП, възложителят следва да може да докаже, че се касае за промяна, а не подмяна на проекта, изготвен през 2007 г., поради което изпълнителят на възлаганата поръчка не може да е лице, различно от автора на първоначалната разработка, респ. е неприложим общият ред по ЗОП.
Наред с горното, правомерността на процедурите на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред за възлагане. Провеждането на конкретното договаряне е аргументирано с наличието на авторски права, възникнали в резултат на договор за проектиране от 2007 г. между възложителя и проектанта - „Трафикконсулт БГ” ЕООД. Видно от представения договор и от проверката в РОП, изпълнителят е избран след проведена „открита“ процедура по ЗОП и в тази връзка се приема, че описаният ред за възлагане е спазен.
Предвид изложените съображения, изборът на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в” от ЗОП в случая може да се приеме за законосъобразно, при условие че посредством преработката на изготвения технически проект няма да се стигне до фактическата му подмяна с нов, което би довело до необходимост от спазване на общия ред при възлагане на проектирането.
 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Прилагането на избраното правно основание е законосъобразно

* Забележка: Съгласно чл. 229, ал. 2 от ЗОП с контрола по чл. 233 от ЗОП се оказва методическа помощ за законосъобразност при възлагането на обществени поръчки. Когато законосъобразното прилагане на избраното правно основание не е безспорно доказано при контрола и процедурата завърши със сключване на договор, АОП уведомява органите по чл. 238, ал. 1 от ЗОП (чл. 135, ал. 3 от ППЗОП).