|
След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Мотиви на възложителя и представени доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 539 от 29.10.2014 г. на кмета на община Бойчиновци за откриване на процедура на договаряне без обявление.
В мотивите за избор на процедурата възложителя се позовава на чл. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), където е посочено, че обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, вкл. и одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Уточнява, че по смисъла на чл. 12 от ЗАПСП авторското право върху произведения на изобразителното изкуство и архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението, и в случаите, когато собствеността върху произведението принадлежи на друго лице, като по смисъла на пар. 2 т. 9 от ПЗР на ЗАПСП под „произведения на архитектурата” следва да се разбират - проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, утвърдени по реда на действащото законодателство, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, регистрирани от организацията по чл. 40 ЗАПСП. Позовава се и на чл. 162 Закона за устройство на територията (ЗУТ), където е записано, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта /физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност/, като авторският надзор по част "Конструктивна" е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително.
По-нантатък в мотивите си възложителят твърди, че между Община Бойчиновци и "АКВА ТОП" ООД, са сключени следните договори:
-Договор № 4/13.01.2004г. за изработване на работен проект за „Реконструкция и уплътняване на вътрешна водопроводна мрежа, с. Лехчево, община Бойчиновци”;
-Договор № 153/25.07.2008г. за изработване на работен проект за „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Громшин – І-ви етап, община Бойчиновци”;
-Договор № 161/25.08.2008г. за изработване на работен проект за „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Мадан – ІІ-ри етап, община Бойчиновци”;
-Договор № 94/25.06.2008г. за изработване на работен проект за „Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа, с. Владимирово – І-ви етап, община Бойчиновци”;
-Договор № 116/23.06.2008г. за изработване на работен проект за „Подмяна на вътрешна водопроводна мрежа, с. Мърчево – І-ви етап, община Бойчиновци” и
-сключен в последствие договор № Д-177/10.09.2013г. за актуализация на посочените по-горе работни проекти за „Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Лехчево, община Бойчиновци”; „Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Громшин, община Бойчиновци” ;„Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Мадан, община Бойчиновци”; „Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Владимирово, община Бойчиновци”; „Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Мърчево, община Бойчиновци”.
Въз основа на изложеното в мотивите възложителят счита, че възлагането на авторския надзор на други от посочените по-горе лица би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. По смисъла на цитираните разпоредби, авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица.
В края на мотивите възложителят уточнява, че дейностите по осъществяване на авторския надзор са по проект: „Реконструкция на част от водопроводните мрежи на населените места – с. Лехчево, с. Громшин, с. Мадан, с. Владимирово и с. Мърчево в община Бойчиновци”, който се финансира по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от „Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.“, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)”, Договор за отпускане на финансова помощ с рег. № 12/321/01536 от 06.12.2013г., сключен между Община Бойчиновци и Държавен фонд „Земеделие”.
Доказателства в подкрепа на изложеното в мотивите не са представени.
В поле V.2) на решението е посочено, че поканата за участие в процедурата е изпратена до „Аква Топ“ ООД, гр. София, като същата не е представена.
Изводи
Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. Изложеното е основание за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.
Видно от изложените мотиви, в конкретния случай провеждането на разглежданата процедура договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е аргументирано с наличието на права, възникнали в резултат от предходни договори между възложителя и поканеното лице. Доказателства не са приложени, поради което не може да се приеме за безспорна достоверността на заявените в мотивите обстоятелства относно възлагането на проектите и възникването на твърдяните от възложителя авторски права. От наличната информация не става ясно на какво основание са сключени договорите и дали възложителят е спазил законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането им.
Предвид изложеното, не може да се изрази становище за законосъобразно прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Провеждането на този вид процедура е обосновано, ако възложителят може да аргументира и докаже, че поканеното за изпълнител лице притежава авторски права върху проектите, които ще се реализират, и че правата са придобити при спазване на законодателството, действало към момента на сключването на договорите.
|