След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Мотиви на възложителя и представени доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено решение № 17 от 08.10.2014 г. на кмета на община Етрополе за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В мотивите за откриване на процедурата възложителят се позовава на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно който редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се урежда чрез договор между възложителя и проектанта. Той посочва, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Аргументира се и с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), като посочва, че проектите са обект на авторско право, възникващо за автора му със създаването на съответния проект. Твърди, че в резултат от възлагане по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки НВМОП (отм.) с Договор № АПОФ-03/05.02.2008г. община Етрополе е възложила на „ТПО СОРЕГ“ ООД разработването на работни проекти (проектиране) с количествено-стойностна сметка за изграждането на обект „Рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Лопян, община Етрополе“. Допълва, че изготвеният от „ТПО СОРЕГ“ ООД работен проект за обект „Рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Лопян, община Етрополе“ е предаден с приемо-предавателен протокол на община Етрополе. Пояснява, че за обектите от инвестиционния проект е издадено Разрешително за строеж на главния архитект на община Етрополе. Допълва, че с оглед разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, както и посочените в решението за откриване на процедурата обстоятелства за наличие на авторски права по отношение на този обект от инвестиционния проект, е ограничена оперативната самостоятелност на възложителя относно избора на вид процедура, различен от предвидения в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Отбелязва, че в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на лице, различно от автора на инвестиционния проект, би довело до нарушаване на авторските права на изпълнителя на обектите от инвестиционния проект. В тази връзка възложителят допълва, че с оглед тяхното ненарушаване следва да покани за участие в процедурата на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за обект „Рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Лопян, община Етрополе“ – „ТПО СОРЕГ“ ООД и членовете на екипа, участвали в изготвянето на работните проекти. В заключение, възложителят изтъква, че предвид изложената в мотивите фактическа и правна обстановка, счита, че е налице хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и най-целесъобразно и законосъобразно се явява възлагането на поръчката чрез договаряне без обявление със същия изпълнител, осъществил проектирането.
В поле V.2) от решението е посочено, че поканата е отправена до „ТПО СОРЕГ“ ООД, гр. София. Приложената покана е адресирана до същото лице. В нея не се съдържа информация за стойността на авторския надзор. Доказателства в подкрепа на изложените в решението за откриване мотиви не са приложени. Възложителят е представил множество документи (образци на декларации, проект на договор и др.), които са необходими за участие в договарянето, но не доказват твърдените в мотивите обстоятелства.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. Това означава, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на надзорната функция, а е длъжен да сключи договор с лицето, автор на проекта. В тази връзка може да се приеме, че при възлагането на авторски надзор е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Посоченото води и към извода, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай, видно от изложеното в решението за откриване на процедурата, провеждането на договарянето е аргументирано с наличието на права, придобити в резултат от предходен договор за проектиране. В мотивите е посочено, че поканеното лице „ТПО СОРЕГ” ООД е изпълнител на договор за проектиране № АПОФ-03/05.02.2008г., сключен по реда на НВМОП (отм.). Копие от договора обаче не е приложено, поради което визираното обстоятелство остава недоказано. По същата причина остава неясно дали при избора на проектант възложителят е взел предвид и стойността на надзорната функция.
Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай не може да се приеме за законосъобразно, тъй като изложените мотиви и представените доказателства са недостатъчни. Възлагането на конкретната услуга би било законосъобразно, ако възложителят разполага с доказателства за описаните в решението обстоятелства и ако може да докаже, че изборът на изпълнител на услугата (проектиране и автоски надзор) е реализиран при спазване на законодателството в областта на обществените поръчки. |