След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Мотиви на възложителя и представени доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са изпратени Решение № 16 от 08.10.2014 г. на кмета на община Етрополе за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и покана за участие в нея.
В мотивите за избор на процедура се отбелязва, че след възлагане съгласно изискванията на Закона за устройство на територията (ЗУТ), на дружеството “СМС” ООД е възложено разработването на работни проекти (проектиране) с количествено-стойностна сметка за изграждането на обекти: “Рехабилитация на общински път SFO3265 /ІІІ-3701, Етрополе – Ямна/ - Лопян в участък от км 0+000 до км 3+783,58“ и „Рехабилитация на път SFO2263 /ІІ-37, Джурово – Етрополе/ Малки Искър – Брусен – Черни дел в участък от км 0+000 до км 2+107,18”. Твърди се, че в резултат на горното са налице изготвени проекти от дружеството за цитираните обекти, като с приемо-предавателен протокол те са предадени на община Етрополе. Допълва се, че за обектите от инвестиционния проект са издадени разрешителни за строеж на главния архитект на община Етрополе.
Като аргумент за прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП се посочва чл. 162 от ЗУТ, според който редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. Допълва се, че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, се вписват в Заповедната книга и са задължителни за участниците в строителството. В мотивите се подчертава, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително.
По-нататък се посочва, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Твърди се, че в конкретния случай са налице обстоятелства по чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, предвид които оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена и не може да се подходи към избор на друг вид процедура за възлагане на поръчката освен процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Пояснява се, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от лицето изготвило проектите за съответните обекти, би довело до нарушаване на авторски права. Предвид горното се стига до извод, че поръчката следва да се възложи на дружеството “СМС” ООД и членовете на екипа, участвали в изготвянето на работните проекти – експерти, притежаващи удостоверение за пълна проектантска правоспособност.
В поле V.2) на решението за откриване е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството “СМС” ООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. В поканата са изброени имената на физическите лица, участвали в изготвянето на работните проекти по съответната част, за обектите, включени в предмета на разглежданата поръчка. От получената информация не може да се установи прогнозната стойност на поръчка, което не позволява да се извърши проверка дали тя отговаря на изискването на чл. 19, ал. 2, т. 24 “б” от ЗОП.
Доказателства в подкрепа на изложените мотиви към решението за откриване не са представени. Представените в АОП документи са образци, свързани с провеждане на процедурата на договаряне без обявление, които нямат отношение към доказване на изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
След проверка в РОП не се установи наличие на публикувана информация за предходни процедури, свързани с настоящата.
Изводи
Разглежданото договаряне без обявление касае възлагане на авторски надзор по време на строителството. Изпълнението на тази дейност, съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, се урежда чрез договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Следователно изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. От посоченото се прави извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, от което следва, че двете дейности трябва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
Провеждането на конкретното договаряне без обявление е аргументирано с наличието на права, които според мотивите са в резултат на възлагане “съгласно изискванията на ЗУТ”. С оглед липсата на документи обаче, остава недоказано, че визираният проект е изготвен и авторските права върху него са възникнали. От предоставената информация не може да се установи и дали изборът на проектант е съобразен със законодателството в областта на обществените поръчки. Предвид изложеното прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП не може да се приеме за законосъобразно. Изборът на този вид процедура е обоснован само, ако възложителят разполага с аргументи и доказателства, че възлаганата услуга ще се реализира от лице/а, които притежават необходимите права и че правата, които аргументират игнорирането на общия ред, са възникнали при спазване изискванията на ЗОП. |