След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 448 от 19.06.2014 г. на кмета на община Златарица за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите на решението изборът на процедура се аргументира с това, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски и други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Твърди се, че е необходимо да се сключи договор за доставка на електрическа енергия по регулирани цени в съотвествие с чл. 30, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Във връзка с това се отбелязва, че съгласно чл. 43, ал. 2, 2а от ЗЕ, за една обособена територия на страната се издава само една лицензия за снабдяване с електрическа енергия от крайни снабдители.
На следващо място се посочва, че Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) е издала на “ЕОН България Продажби” АД лицензия за обществено снабдяване с електрическа енергия с № Л-139-11/ 13.08.2004 г. за срок от 35 години. Допълва се, че носителят на лицензията е с нов собственик, а именно „Енерго Про Продажби“ АД. Уточнява се, че промяната е вписана в Търговския регистър (ТР) на 10.09.2012 г. и има нови управителни органи. С оглед на това се сочи, че „Енерго Про Продажби“ АД притежава изключителни права, по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (ДР на ЗОП), придобити по силата на издадената от ДКЕВР лицензия за осъществяване на тази дейност на територията на Североизточна България, съответно територията на община Златарица. Оттук се прави заключение, че сградите общинска собственост и уличното осветление, включени в предмета на разглежданата процедура и находящи се в границите на община Златарица попадат в обхвата на лицензията, издадена в полза на визираното дружество.
В поле V.2) на решението, както и от приложената покана за участие в процедурата, е видно, че тя е адресирана до „Енерго-Про Продажби“ АД, гр. Варна.
Към мотивите е представен документ – 1 стр. „Списък на сгради общинска собственост“. В него са посочени 18 сгради, сред които кметства, сграда на общинска администрация, детски градини. Документи, доказващи изложените в мотивите обстоятелства не са приложени.
При направена проверка в Регистъра за издадените лицензии за дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР и достъпен чрез Интернет страницата на Комисията, се установи, че под № 105 в него е вписана посочената в мотивите лицензия за дейността “обществено снабдяване с електрическа енергия” с № Л-139-11/13.08.2004 г. Тя е със срок на действие 35 години, като нейн титуляр е “ЕОН България Продажби” АД, гр. Варна, 9000, ул. “Оборище” 13 А. Видно е, че дружеството е преобразувано от “Електроразпределение Варна” ЕАД. Като “Забележка” в Регистъра е посочено, че лицензията е изменяна с Решение № И1-Л-139-/09.12.2013 г., но липсва информация в какво се състои промяната. Териториалният обхват на лицензията не е уточнен в Регистъра, поддържан от ДКЕВР.
Изводи
Видно от описаната фактическа обстановка, в разглеждания случай се възлага доставка на електрическа енергия за сгради и улично осветление, собственост на община Златарица. В мотивите за прилагане на избраното правно основание е уточнено, че се касае за доставка на електрическа енергия по регулирани цени в съответствие с чл. 30, ал. 1 от ЗЕ.
Според чл. 30, ал. 1, т. 9 от ЗЕ, на регулиране от ДКЕВР подлежат цените по които крайните снабдители продават електрическа енергия на битови и небитови крайни клиенти за обекти, присъединени към електроразпределителна мрежа, на ниво ниско напрежение. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 10 от ЗЕ, дейността по снабдяване с електрическа енергия подлежи на лицензиране, като според чл. 43, ал. 2, т. 2а от същия закон за една обособена територия се издава само една лицензия. Посоченото е основание за извод, че при възлагането на доставка на електроенергия по регулирани цени е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В разглеждания случай за реализиране на доставката е поканено “Енерго-Про Продажби“ АД, дружество, което според мотивите притежава лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г., за обществено снабдяване на територията на цяла Североизточна България. Документи, доказващи правата на поканеното лице обаче не са представени. Мотивите на възложителя не се потвърждават и от Регистъра за издадените лицензии за дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР на основание чл. 25, ал. 1 от ЗЕ, съгласно който в него се вписват всички лицензианти, издадените лицензии и други обстоятелства. Като титуляр на лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия в Регистъра, достъпен чрез Интернет страницата на ДКЕВР, е посочено “ЕОН България Продажби” АД, гр. Варна. Териториалния обхват обаче не е уточнен.
С оглед на изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за обосновано само, ако възложителят разполага с доказателства, че поканеното лице притежава изключителното право да предоставя възлаганата дейност на територията, на която ще се извършва доставката. Становището е обвързано с условието, че възложителят не е регистриран и няма задължение да се регистрира на свободния пазар. |