След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № РД 24-25 от 14.04.2014 г. на кмета на Община Велико Търново за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В решението възложителят посочва, че е налице правното основание на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП - възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права.

Изтъква, че с Решение № 183 от 30.09.2010 г. управителят на „Инвестстрой 92“ ЕООД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинг за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново“, като информация за същата се съдържа в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ под уникален номер 02328-2010-0001. Отбелязва, че процедурата е приключила с решение за определяне на изпълнител, последвано от сключване на договор с избрания за такъв – „Евромаркет – БРД“ ООД, с подизпълнител „Уникредит лизинг“ ЕАД, което също е отразено в регистъра. Твърди, че срокът на договора е до 25.04.2016 г.

Изтъква, че с Решение № 60 от 14.02.2013 г. управителят на „Инвестстрой - 92“ ЕООД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинг за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново“, като информация за същата се съдържа в РОП под уникален номер 02328-2013-0001. Отбелязва, че процедурата е приключила с решение за определяне на изпълнител, последвано от сключване на договор с избрания за такъв - „Евромаркет - БРД“ ООД, с подизпълнител „Уникредит лизинг“ ЕАД, което също е отразено в регистъра. Твърди, че срокът на договора е до 21.09.2018 г.

В мотивите се посочва, че със закупените две сметосъбиращи машини „Инвестстрой - 92“ ЕООД следва да извършва дейност по сметосъбиране и сметоизвозване на територията на Община Велико Търново до 01.05.2014 г. Отбелязва се, че съгласно Учредителния акт на дружество „Инвестстрой - 92“ ЕООД, част от предмета му на дейност е: осъществяване на независим строителен надзор в проектирането и строителството; инвеститорски контрол; административно-правни и технически услуги на граждани, търговски дружества, държавни и общински предприятия, при образуването и преобразуването им, както и при приватизация; осъществяване на комунални услуги, свързани с извозване на битови, промишлени, строителни и други отпадъци; поддържане чистотата на улици, тротоари, обществени места, паркове и обществени зелени площи; озеленяване и поддържане на градини, паркове, детски и спортни площадки, както и всички други дейности, незабранени от закона.

Твърди се, че със свои Решения №№ 1008 и 1026 от 2014 г., Общински съвет - Велико Търново прехвърля дейността по сметосъбиране и сметоизвозване на битови, промишлени, строителни и други отпадъци на Общинско предприятие „Зелени системи“, като за целта, считано от 01.05.2014 г., персоналът и дълготрайните материални активи на „Инвестстрой 92“ ЕООД, гр. В. Търново се предават на общинското предприятие, в т.ч. и лизинговите автомобили, предмет на доставка по гореописаните две процедури. Посочва се, че съгласно т. 4 от Решение № 1008 на Общински съвет - Велико Търново е възложил на кмета на Община Велико Търново да организира извършването на дейността по сметосъбирането и сметоизвозването в населените места на общината от ОП „Зелени системи“. Подчертава се, че общината не може да извършва разходи, чийто прогнозен и предвидим размер, изискват предварително провеждане на процедура по ЗОП, без да е провела такава. Изтъква се, че общината не е страна по лизинговите договори, сключени след проведени процедури по ЗОП. Посочва се, че разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП установява забрана страните да изменят сключен договор за обществена поръчка. Отбелязва се, че изключенията от това правило са уредени в чл. 43, ал. 2 от ЗОП, като изменението може да се отнася до срока, предмета или цената на договора, при изрично определени в закона хипотези. Цитира се Решение № 162 от 28.01.2013 г. на Върховния касационен съд по т. д. № 453/2012 г., I т. о., ТК, съгласно което „не може да се променят страните по договор за възлагане на обществена поръчка“. От т. 1.5 на приложената покана е видно, прогнозната стойност на настоящото договаряне е 131 015,58 лв. без ДДС.

В подкрепа на изложените мотиви, възложителят е представил заверени копия на следните документи:

1. Писмо, изх. № 12-142/15.04.2014 г. на кмета на Община Велико Търново до АОП. В писмото възложителят подробно е изложил мотивите за избора на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изтъква се, че Община Велико Търново е избрала да проведе процедура на договаряне без обявление за наемане на два броя сметосъбиращи и сметоизвозващи автомобили, предмет на настоящото договаряне, тъй като за тях са в сила изключителни права на поканеното лице, произтичащи от договори за финансов лизинг на движимо имущество, подписани вследствие на проведени процедури по ЗОП и НВМОП (отм.).

2. Решение № 1008/12.02.2014 г. на Общински съвет – В. Търново. С решението се променя Правилника за организацията и дейността на Общинско предприятие „Зелени системи“, като в чл. 2, ал. 3 е записано, че в предмета му на дейност се включва: осъществяване на комунални дейности, свързани със сметосъбиране и сметоизвозване на битови, промишлени строителни и други отпадъци. В чл. 4 от правилника се посочва, че се възлага на кмета на общината да подготви и организира извършването на комунална дейност по сметосъбиране и сметоизвозване в населените места на Община Велико Търново от ОП „Зелени системи“.

3. Решение № 1026/27.02.2014 г. на Общински съвет – В. Търново. С решението се отписват от активите на „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново дълготрайни материални активи и активи в употреба под 700 лв., с обща балансова стойност 67 704,76 лв.

4. Заповед № 225/15.12.2010 г. на управителя на „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново за класиране на участниците в открит конкурс, проведен по реда на НВМОП (отм.), с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинт за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново“. От заповедта е видно, че дружество „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София е класирано на първо място и е определено за изпълнител на малка обществена поръчка.

5. Заповед № 60/29.04.2013 г. на управителя на „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново за класиране на участниците в проведена открита процедура по ЗОП, с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинт за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново“. От заповедта е видно, че дружество „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София е класирано на първо място и е определено за изпълнител на обществената поръчка.

6. Договор от 28.01.2011 г. между „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново и „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София за възлагане на малка обществена поръчка, сключен в резултат на цитираната в т. 4 процедура. В чл. 2 (1) на документа се посочва, че срокът на договора е до изтичане срока на действие на договора за лизинг на автомобила, предмет на поръчката.

7. Договор от 18.06.2013 г. между „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново и „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София за възлагане на обществена поръчка, сключен в резултат на цитираната в т. 5 процедура. В чл. 2 (1) на документа се посочва, че срокът на договора е до изтичане срока на действие на договора за лизинг на автомобила, предмет на поръчката.

8. Договор за финансов лизинг на движимо имущество № 91976/28.01.2011 г., Приложение № 1 и споразумение към него. Договорът е сключен между „Уникредит лизинг“ ЕАД, гр. София и „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново, с обект: комбиниран сметосъбиращ и сметоизвозващ автомобил, на стойност 63 465,67 евро без ДДС, платими на 60 броя месечни лизингови вноски до 25.04.2016 г. В чл. 24 (1) на договора е записано, че лизингополучателят придобива правото на собственост върху обекта при изтичането срока на договора и заплащането на всички договорени месечни вноски.

9. Договор за финансов лизинг на движимо имущество № 97249/18.06.2013 г., Приложение № 1 и споразумение към него. Договорът е сключен между „Уникредит лизинг“ ЕАД, гр. София и „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново, с обект: сметосъбиращ камион, на стойност 66 675,32 евро без ДДС, платими на 60 броя месечни лизингови вноски до 21.09.2018 г. В чл. 8 на договора е посочено, че лизингополучателят или посочено от него трето лице, което е одобрено от лизингодателя, може да придобие лизинговия обект по време на договора или след изтичането на срока му. В чл. 9 (1) е записано, че условие за това е лизингополучателят да е заплатил всички дължими лизингови вноски, както и уговорените в договора неустойки, такси, разходи, разноски, данъци, застраховки, глоби и др.

При извършена справка в РОП се установи следното: под уникален номер 02328-2010-0001 се съдържа информация, че „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново е обявил открит конкурс по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ (отм.), с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинг за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой – 92“ ЕООД, гр. В. Търново“. От публикуваната в РОП информация е видно, че в резултат на проведения открит конкурс е сключен договор № 1/28.01.2011 г. за възлагане на малка обществена поръчка с „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София на обща стойност 140 127,76 лв. с ДДС. В поле II.3) на обявлението за малка обществена поръчка е посочено, че срокът й на изпълнение е 60 месеца. Установи се, че под уникален номер в РОП 02328-2013-0001 се съдържа информация, че „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. В. Търново е обявил открита процедура по ЗОП, с предмет: „Доставка на нов автомобил на лизинг за сметосъбиране за нуждите на дейността по сметоизвозване, извършвана от „Инвестстрой – 92“ ЕООД, гр. В. Търново“. От публикуваната в РОП информация за сключен договор е видно, че в резултат на проведената процедура е сключен договор № 1/18.06.2013 г. с „Евромаркет - БРД“ ООД, гр. София на обща стойност 140 508,23 лв. без ДДС. В поле II.3) на обявлението за обществената поръчка е посочено, че срокът й на изпълнение е 60 месеца.

Видно от поле V.2) на решението и приложената покана, същата е изпратена до „Инвестстрой - 92“ ЕООД, гр. Велико Търново.

 

В решението за откриване на настоящото договаряне, е посочен обект на поръчката „услуга“, а от описанието е видно, че се цели сключване на договор за наемане от възложителя на два броя сметосъбиращи и сметоизвозващи автомобили за нуждите на ОП „Зелени системи”. Възложителят следва да има предвид, че разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП намира приложимост в хипотезата на услуги. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, сделките с предмет лизинг се разглеждат като „доставки“ (вж. също чл. 1, пар. 2,  б. „в” от  Директива 2004/18 ЕО на Европейския парламент и на Съвета).

Изложените доводи от възложителя, че за двата сметосъбиращи и сметоизвозващи автомобила, предмет на настоящата поръчка, са в сила изключителни права на поканеното лице, произтичащи от договори за финансов лизинг на движимо имущество, са неоснователни. От приложените договори за финансов лизинг на движимо имущество, може да се направи заключение, че автомобилите, предмет на поръчката, са предоставени чрез финансов лизинг, който се определя като вид финансова сделка, улесняваща ползването и придобиването на даден актив. Договорът за лизинг се регламентира в глава двадесет и трета от Търговския закон (чл. 342 – чл. 347) и от съответните разпоредби на Закона за задълженията и договорите, засягащи договора за наем. В случая, видно от представените договори, лизингодателят е собственик на автомобилите и ги предоставя за ползване на лизингополучателя, който с всяка месечна лизингова вноска заплаща част от цената им, както и лихва, заради разсрочване на плащането. Едва след изплащане на последната лизингова вноска лизингополучателят или посочено от него трето лице, одобрено от лизингодателя, може да придобие правото на собственост върху автомобилите, но до окончателното изплащане на лизинговия актив лизингодателят е негов собственик.

Предвид изложеното, може да се направи заключение, че настоящото договаряне е с обект „доставка“, а не „услуги“ и за него не намира приложимост разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Представените договори за финансов лизинг на автомобили представляват финансови сделки, които не са свързани с авторски или други права на интелектуална собственост, както и с изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт.

С оглед на изложените аргументи, изборът на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП не може да се приеме за законосъобразен.