След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 122 от 10.02.2014 г. на заместник кмета на община Белене за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие и доказателства свързани с нейния избор.
В мотивите на решението се отбелязва, че по смисъла на чл. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), във връзка с чл. 12 ЗАПСП и §. 2 т. 9 от ПЗР на ЗАПСП, проектантите по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) на инвестиционните проекти са автори на проектните части, подписани и подпечатани от тях. Посочва се, че съгласно чл. 3, ал. 1 ЗАПСП инвестиционния проект е обект на авторско право. Твърди се, че по тези причини възлагането на настоящата обществена поръчка на лица, различни от лицата изготвили отделните части на инвестиционния проект би довела до нарушаване на техните авторски права придобити по силата на ЗУТ и ЗКАИИП. В допълнение се пояснява се, че между община Белене и „Енерджи Ефект” ЕАД, са сключени два договора:
- договор № 135/26.11.2008 г. за изработване на технически проекти за рехабилитация на обект: Общински пътища на територията на общ. Белене: Път PVN1001 ІІ-52-Ореш-Деков/Татари –Петокладенци/ PVN2122;Път PVN1003-ІІІ-5202-Деков-Белене/ ХТК-Белене (до кръстовището на продължението на ул.„Ф. Дечев” с пътя);Път PVN1004/PVN 1005, Белене-АЕЦ Белене/ -ЗМК, в части: Пътна; Геодезия; Конструктивна; ПБЗ.
- договор № 13/19.08.2010 г. за изготвяне на технически проект за частични ремонти в сгради на читалища в с. Татари, Петокладенци, Деков, Кулина вода и Бяла вода във фази Архитектурно заснемане и ТП; Конструктивно становище; Електро; ОВК; ВиК. Изключение прави проекта за читалище в с. Бяла вода, който не включва част ВиК.
Отбелязва се, че по смисъла на чл. 18, ал. 1 и 2 от ЗАПСП авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му. Във връзка с горното се допълва, че пълноправни проектанти на инвестиционни проекти по смисъла на ЗУТ и ЗКАИИП са авторите на проектни части, които са подписани от тях, носят техния печат и притежават удостоверение за пълна проектантска правоспособност. Твърди се, че съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 4, 5 и 6 от ЗУТ авторският надзор по всички части на инвестиционния проект е задължителен за всички строежи от I до V категория включително и той може да бъде осъществен само и единствено от проектанта, който го е изготвил. Пояснява се, че именно автора носи отговорност за всички свои действия при упражняване на авторския надзор по време на строителството като в изпълнение на задълженията си има право на свободен достъп до строежа, стр. книжа, заповедна книга и актовете и протоколите, съставени по време на строителството. С оглед на изложеното се счита, че инвестиционния проект и неговите части са обекти на авторско право и единствените лица, които са го изготвили, могат да осъществяват авторски надзор. В заключение са сочи, че съгласно чл. 162 от ЗУТ автора на проекта е задължен да извършат авторския надзор при строителството на обекта, като условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Предвид изложените факти се счита, че са налице основанията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение на настоящата обществена поръчка.
В поле V.2) на решението се посочва, че лицето до което се изпраща поканата за участие в процедура е „Енерджи Ефект” ЕАД, ЕИК 175052275, със седалище и адрес на управление гр. София 1303, бул. „Христо Ботев” № 57.
В подкрепа на изложените твърдения са приложени следните доказателства:
- Договор № 135/26.11.2008 г. с предмет: „Изготвяне на проект за рехабилитация на проект: Общински пътища на територията на община Белене“, сключен между община Белене и „Енерджи Ефект“ ЕАД, на стойност 148 000 лв без ДДС и срок на изпълнение 35 календарни дни, считани от датата на неговото подписване. Договора е сключен в резултат на проведена открита процедура на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП;
- Извадки от инвестиционен проект за рехабилитация на обект: „Общински пътища на територията на община Белене: Път PVN1001/II-52 Ореш – с. Деково, PVN1003/III-5202 с. Деково – гр. Белене, PIN1004/PVN1005 гр. Белене – АЕЦ Белене във фаза: технически проект и части: Пътна и Геодезия. От тях стават ясни, кой са авторите на инвестиционния проект. В част: Пътна това е инж. Любомир Владимиров Пенчев, а за част: Геодезия е инж. Красимир Стефанов Василев и двамата са проектанти с пълна проектантска правоспособност.
- Решение № 488/19.07.2010 г. на кмета на община Белене за откриване на процедура за избор на външен изпълнител с предмет: „Изготвяне на технически инвестиционен проект за частични ремонти в сградите на читалищата в селата Татари, Петокладенци, Деков, Кулина вода и Бяла вода, община Белене“, видно от който същата е открита но основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отменена).
- Договор № 13/19.08.2010 г. за „Изготвяне на технически инвестиционен проект за частични ремонти в сградите на читалищата в селата Татари, Петокладенци, Деков, Кулина вода и Бяла вода, община Белене“, сключен между община Белене и „Енерджи Ефект“ ЕАД – гр. София. Стойността на договора е 34 500 лв. без ДДС и срок за изпълнение 32 календарни дни, считано от датата на подписване на договора.
- Извадки от инвестиционен проект за „Частичен ремонт на сградите на читалищата в община Белене“ във фаза:ТП, част:АС. Видно от които, автор на проектите е арх. М. Сребрева, притежаваща пълна проектантска правоспособност.
Наред с горното е приложен и набор от документи, които имат пряко отношение към провеждането на процедурите, в резултат на които са сключени цитираните по-горе договори и други документи, несъотносими към предмета на настоящото договаряне.
Извършена справка в публикувания на интернет страницата на Камарата на архитектите в Бъргария (КАБ), регионална колегия София-град потвърждава, че арх. Дулева е вписана в КАБ, под № 02286.
Направена проверка в Регистъра на обществените поръчки (РОП) потвърди изложеното от възложителя.
Изводи
Видно от изложената фактическа обстановка, налице са инвестиционни проекти, изготвен в рамките на два договора между възложителя - община Белене и проектанта -„Енерджи Ефект“ ЕАД. Въз основа на тях възникват авторски права за проектанта.
От друга страна, при реализацията на изготвения проект за проектанта възникват задължения за изпълнение на авторски надзор, който е задължителен за всички строежи от първа до пета категория, съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, надзорът следва да се изпълнява от автора на проекта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи изпълнението на услугата на проектанта – „Енерджи Ефект“ ЕАД. За целта е необходимо договорът да бъде обвързан с условието функцията по надзор да бъде извършена от същите физически лица, изготвили проекта.
С оглед на гореизложеното считаме, че изборът за провеждане на настоящата процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП е законосъобразен. |